许兰亭：受贿罪的十个疑难问题

文章《受贿罪的十个疑难问题》来源于东方刑辩-之江论坛·第16期

主讲人：许兰亭

全国律师协会刑委会副主任、中国政法大学刑事司法学院教授

正文

大家好，很高兴在这里见面。今天，我想讲的题目是“受贿罪的十个疑难问题”。我主要是办刑事案件，可以说百分之百是刑事案件。在刑事案件当中，主要来说是“两高一黑”。“两高”就是高官和高管的案件，“一黑”就是涉黑案件、黑社会案件。但是近些年来，涉黑案件已经很少了，所以我现在的案件主要是公司的高管和政府的官员这类案件。那么，在这类案件当中，受贿罪又是最多的。所以今天我们主要就交流一下，受贿罪的一些疑难问题。

我们今天主要是侧重于实务，解决实践中遇到的一些疑难问题，澄清模糊认识。那么我讲到的这些案例呢，绝大多数都是我办过的案件，希望与在座的各位分享。

我们今天主要不是探讨理论问题，而是解决实践当中的一些问题。我们知道，根据刑法第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。所以我们要全面地、综合地来掌握这个要件，根据这个犯罪构成要件，来具体评判某一个案件是否构成犯罪。

如何理解利用职务便利

其实，根据我们办理的大量案件，利用职务便利也要从多方面来考虑。比如说，你分管、主管、经手或者说掺和。通俗的说，只要你掺和了这件事情，掺和了这个系列活动中的一个环节，这就是职务便利。不一定非要你一个人说了算，一个人拍板。因为很多活动，都不是你一个人说了算的，只要你在其中起了作用，你是其中一个不可绕开的环节，就算有了职务便利。

现在只要你收了钱，然后你又是其中一个环节，基本就可以认定（受贿）。你要是没有收钱，那都好解释。没有收钱，我就是利用自己的职责或者说我依法履行职责。但是只要你收了钱，那么这就是利用职务便利，收受他人的财物了。比如说，在提拔一个干部的问题上。你是这个班子的成员，对这个干部的提拔使用，你只要没有反对，这就算为对方谋取了利益，也就是说利用了职务的便利。

如何理解谋取利益

我们知道，受贿罪的构成要件是为对方谋取利益，当然不管合法利益还是非法利益都算。但是，很多家属还有他的朋友，就是理解不了这个问题。总是说，“我为他谋取的都是合法利益啊！”“他本来就该提拔啊！”或者是说“这个项目该给他啊！因为他们公司很优秀，历年考核都很好，所以说这个项目给他是没问题的”等等。这就是他不理解的地方。只要是你为对方谋取了利益，不管是合法利益还是非法利益，都构成受贿罪。只不过谋取非法利益在量刑上，可能会重一些。

另外，根据相关的司法解释，怎么样理解这个“谋取利益”？它包括：承诺、实施、实现，这个都算为对方谋取利益。承诺就是说你有求于我，我答应为你办。实施就是说我亲自为你去办了。实现就是说实现了这个为你谋取利益的行为，也就是说已经实现了你想要的东西。这三种行为只要具备其中的一项，就算为对方谋取利益。

胡主任说得很对，心照不宣也可以。刚才我说过了，现在只要你收到了钱，那么你就很难脱罪了。所以说这三个行为只要有其中一个，心照不宣都算在内。而且谋取利益，不管是事前、事中、事后，都算。很多家属不理解，说当时给他办事已经是好多年前了，过了好多年才给的钱，所以说不算受贿。其实，这些理解都是错误的，不管你是事前收钱，还是事后收钱，都算。

亲属之间有没有行贿、受贿问题

其实，根据法律的规定，亲属之间也可以定行贿、受贿。我就遇到过几个案件，一个是叔叔和侄子，也就是亲叔侄之间能不能构成行贿、受贿？我们认为是不构成的，但是最后法院认定构成。亲叔侄之间，只要你利用了职务便利，为对方谋取了利益，从而收取了钱财就构成。还有，堂兄弟之间，法院也认为构成。据说还有亲兄弟之间，也有认定的。所以说，亲属构成行贿、受贿，在法律上并没有障碍，关键还是要看，受贿罪的要件是否符合。

我还遇到过这样的案件，有一个总经理为老板谋取利益，一个国企的总经理为一个私营的老板谋取利益。胡主任提的这个问题很好，就是说如何区分人情往来？的确，中国是个礼仪之邦，是个人情社会。逢年过节、婚丧嫁娶、红白喜事，大家都兴送点钱，表示下心意。那么如何区分它是礼尚往来，礼金、红包，还是权钱交易的受贿？因为我们知道，礼金、红包是不作为犯罪来处理的，它只作为违纪。确实实践当中有很多的例子，那么它的根本的界限到底在哪里呢？我认为主要还是看他们之间有没有权钱的交易。送钱的人有没有具体的请求事项？收钱的人有没有为对方谋取利益？如果没有具体的请求事项，这个不能定行贿受贿。

我们知道，媒体上报道过原来的无锡市委书记毛小平这个案件。他就是认为他只是违纪，收了57万的礼金、红包，没有移交司法机关，对他的职务也有所降低，但是没有移送司法机关。这个应该还算比较幸运的了。我还办过广东茂名市委书记罗荫国的案件。他也有800多万被认为礼金、红包，没有认定为受贿。当然这个问题也是很复杂的，实践当中，具体做法也都不一样。有的地方认定了（行贿受贿），有的地方没有认定。比如我办的案件当中，有的呢，女儿结婚，收了人家2000元，也认定为行贿受贿。还有很多地方呢，几万、几十万的也没有认定为行贿受贿。所以说各地掌握的标准，是不够统一的。当然，我们认为最根本的区别就是有没有请求事项。

昨天我在广州会见了一位被告人，他是一个市委副书记，起诉意见书中检方指控行贿、受贿的金额在一千二百万元左右，也有六、七百万元被认定为礼金、红包，而没有作为受贿的金额。

还有的时候，既有情感因素，又有权钱因素存在，这种情况就更为复杂。比如我曾遇到过这样的案件，一个国企副总经理为一私营老板谋取了利益，然后私营老板给了他一个多亿，但是其中存在一个特殊情况：私营老板与被告人女儿的关系比较暧昧，他们还生了一个孩子。在这种情况下，我们主张这笔钱不应当认定为行贿、受贿，这笔钱是给私生子的教育费、抚养费。当然，现在法院还没有作出判决。

另外，还存在这种情况，行贿、受贿的双方混有帮忙、权钱交易的因素，同时双方的孩子正在谈恋爱，以后可能要结婚，在这种情况下如何处理也是一个难题。

纯感情投资肯定不能算行贿、受贿，但是社会生活是非常复杂的，我们经常说“无利不起早”，对方凭什么会给大量的钱财，不图回报？这样的雷锋应该是不存在的，他肯定是有目的的，只是没有明说出来而已。

没有亲自拿钱算不算受贿

比如南京市长季建业案，我注意到法院认定其受贿金额为一千一百三十二万元，但是其中七百多万元还在行贿人手中。类似的案例很多，犯罪嫌疑人并没有亲自拿到钱，在刘志军案中，法院认定受贿金额为六千多万元，但是有四千九百万元并没有经其手,一位涉案老板说是将这笔钱用来替他捞人去了，但是法院认定该笔款项也为受贿金额的一部分。所以说，即使没有亲自拿钱，在法律上也能定受贿罪，关键是看当事人对这笔钱有无处分、控制权。如果虽然当事人没有亲自拿钱，但钱仍归其控制、处分，那就可以认定为当事人收到了钱。即便当事人让行贿人将钱捐给寺庙、希望工程，也不影响认定受贿的成立。

所以胡主任说得很对，有共同的占有、处分及特定关系人，比如情人、近亲属等收了钱，那就构罪。

借款与受贿的区分

我们办理过很多的案件，在案发被抓后，受贿人表示款项性质为借款，有的还有借条，有的即便没有借条也能给出明确、正当的理由，那么如何区分二者呢？在最高法的会议纪要中提到了六、七点区分的方法，比如说借款的原因、用途，没有归还的原因，有无还款能力等。在实践中，这个问题有时确实比较麻烦，有的案件确实存在借条，我们也认为是真实的借款，当事人确实是想偿还的，从来没有占有的意图，但是法院最后仍认定为行贿、受贿罪，其判决理由往往都是当事人以借为名收受款项，同时主观上无偿还意图。

借款利息是否为受贿

我有遇到过这样的案件，比如一起当事人为山西副市长的案件，他将两百万投资于一小煤矿，过了几年矿主偿还了本金并给了他二百万的利息，审判员当时认为利息就是受贿，但是我们认为利息不应当认定为受贿，虽然利息比较高，但其利率甚至不如当时通行的利率高。最后，法院采取了一个折中的方法，即超过民间贷款利率四倍的金额，认定为受贿款项，其余的不属受贿金额范畴，所以，两百万中仅有二十八万被认定为受贿。

同样还是罗荫国案，该案一开始也存在利息被认定为受贿的问题。他们夫妇俩将钱借给老板用，老板也答应偿付高额利息，尽管实际上该利息还没拿到手，但检察院认为约定高息就是受贿行为，我们当然不认同。起诉时，检察院将超过银行同期贷款利率一倍的，认定为受贿款项。在法院审理阶段，经过律师的据理力争，法院认为超过一倍的金额也不应当定受贿罪，所以该利息被排除在受贿金额之外。

判断这个问题还有可参考的依据，比如说借款人是否真的需要借钱，如果别人本身不需要钱，但当事人为获取高息，利用职务之便，强迫将钱借与对方，此种情形认定为受贿也是合乎情理的。但是，借款人确实需要钱，又无法从银行获得资金，那他主动上门借钱，双方约以一定利息（即便利息比较高），那此情形就不宜认定为受贿罪。

张旭律师问的问题很好，我想说的是，你有职务，对方将钱给了你，那么关键在于他为什么要把钱给你，总不可能平白无故地给钱。没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱，还是要看对方的具体意图。

第二个，关于“以借为名”的认定，这个要综合借钱原因、用途，有无正当的用途、偿还能力及偿还的意思表示，没有偿还的原因等相关因素进行判断。如果借钱时根本无还款能力，还大量借钱，或者说在有了钱之后，进行购豪车、豪宅等高消费活动，那就表明当事人无偿还的主观意思。

民间借贷利率四倍应该说没有明确的法律依据，只是在我曾办理的一个案件中，法院是这样讲过的。

退还款项属不属于受贿范畴

这个也是我们实践中经常遇到的问题，比如说一个官员被抓了，但他表示钱早就退了，那这种情况下还算不算受贿，很多被告人本人、家属以及律师都以这个作为抗辩理由，但这个还是需要具体问题具体分析的。比如说，要看退钱的原因和时间，如果款项已经在当事人手中放了好几年、好几月了，这时的退款恐怕不能认为“及时”的退还。另外还需要分析退钱的原因，是自始就不想收受款项，一直在找机会退，还是听到风声了，害怕了，为了掩饰犯罪而退还。法律对这个有明确的规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（出自《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九点）

关于退钱问题还要把握是真退还是假退的问题。我曾遇到过这样一个案件，在几年前，一个县委书记在离开县时把收到的钱都先集中退到一个老板手中，再由其分别退还给各当事人，几年之后，他被抓了。检方认为该款项不是真退，因为虽然他让老板替他退钱，但是并没有明确说明送钱人和款项数目，从而导致老板根本就无法退款。

胡主任说的真退假退很重要，如果确实是真退，当然不能认定为受贿罪；如果为了掩饰犯罪，则构罪。

第八个问题：赃款赃物没找到怎么办

尽管法律规定，没找到赃款赃物不影响定罪，但是在实践中，如果没有找到黄金、手表等特定物，那么我想定罪还是存在一定困难的。我就遇到过这样的案件，一个人送给检察长一块劳力士手表，但这块手表并没有找到，也没有发票和照片，从而无法准确认定其价值，所以最后法院还是将手表排除在受贿范围之外。

如果被告人后来翻供，表示从未收到这些财物，而且确实也没有找到，那这当然可以作为一个对我们非常有利的辩护理由。还有一个就是：事先约定，事后行贿的行为是否构成行贿罪？我认为这当然可以构成。因为法律不需要当事人约定，只要是为了谋取不正当利益，送了钱，那就构成行贿罪。

受贿罪与贪污罪的区分辨别

实践中会存在这样的情况，一机关向民营企业购买一批货物，民营企业的经理送了机关领导一笔钱，这种情况有时认定为受贿，有时则认定为贪污。那么区别的关键点是什么？我认为在于谁的利益受损了？如果领导收受钱物后使得单位利益、公共利益受到损失，那此时应当认定为贪污罪；如果单位利益未受损失，只是行贿人单纯让利，则应当认定为受贿罪。

我遇到过一个案件，当事人为一国企的老总，他从一家俩兄弟开办的公司进煤，同样一个行为，其前期部分被认定为受贿罪，后期则为贪污罪。法院的理由为：前期当事人是以市场价正常进煤，国家利益没有受到损失，是兄弟俩拿出自己的利润给当事人，所以认定为受贿罪；而后期尽管还是同样一个行为，但当事人为了自己多拿钱，便故意抬高价位，使之明显高于正常市场价，导致其单位利益受损，所以后期行为定性为贪污。（胡主任说得很对，这也是一个重要的判断标准）

第十个问题：自首与立功

这亦是我们在办理受贿案件中经常遇到的问题。比如当事人表示张三给他送钱，我将其揭发出来，我有立功表现。实际上，这种情况不应当被认定为立功，因为这是当事人之间的行为，是必须要交代的行为，是与当事人有密切关系的行为，这不是立功表现。只有揭另一件与自身没有关系事件的行为，才能认定为立功。

在自首问题上，什么是坦白，什么是自首，很多人也不是很清楚。很多被告人及其家属都表示是案件事实都是主动交代的，这种情况下如何区分坦白与自首的关键在于：交代的内容是否为办案机关所已经掌握的。若交代内容为事先掌握的，那这只能叫坦白，而非自首。若交代的是未掌握的，这才有可能成立自首。另外还要看是同种罪名还是不同罪名。如果办案机关掌握了一部分，当事人交代的为同种罪名，那你交待的再多也不可能成立自首，只可能是坦白。如果交代的是未掌握的其他罪名，则可成立自首。

我们办理任何一个受贿案件，首先都要考虑有无自首、立功的问题，因为这是法定减轻情节。若无这两个情节，即便受贿十万元，那也是十年有期徒刑，而不能在十年以下，所以一定要非常重视这个问题。

这是我简单归纳的关于受贿罪的十个问题，其实受贿的问题还有很多。现在我总是感觉，受贿罪有扩大化的趋势，只要当事人收到钱，再想作无罪辩护、脱罪就很困难了。除非有关是否收到钱的证据存有疑问，此时作无罪辩护的成功率才会比较大。如果当事人已经承认收到钱，再从性质上进行辩解，那就已经很难了。

所以我简单地总结几点：

第一，审时度势，具体问题具体分析，该认罪的要认罪，不该认的坚决不能认，关键在于具体情况。

第二，辩护律师的职责就是维护当事人的合法权益，要尽自己的一切努力使其无罪、罪轻。

第三，刑法讲究透过现象看本质，不要被纷繁复杂的表面现象所迷惑。

第四点，受贿罪主要靠言词证据进行定案，而言词证据会受各种因素的影响，出现虚假的可能性非常大，是容易出现冤假错案的，这是值得我们警惕的。

关于职务侵占和贪污的区别，这个主要看主体，即为国家工作人员还是非国家工作人员。当然，法律有规定：村干部如果行使了某些职权，例如税收、提留等，那么认定为贪污罪，否则为职务侵占罪。

时间也差不多了，今天和大家的交流很高兴，向大家学习，向大家致敬，我们多联系，多合作，谢谢！

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