律师如何找到刑事案件的辩点

文/律璞玉  黑龙江龙洋律师事务所合伙人

律师如何找到刑事案件的辩点

德国最具盛名的刑法学家弗兰茨·冯·李斯特说：“刑事诉讼法是被告人的大宪章，是人权保障法。”一旦公民面临侦查机关的调查和公诉机关的指控，作为公民个体与享有国家司法资源优先配置权的司法机关相比，其力量是单薄的，所以为了实现国家利益和个人利益的平等对抗，最大可能地接近控辩平衡，程序法设立了辩护制度，法律赋予了律师充分的辩护权。

身为公诉人时，常常被要求，办案时要有“辩护人思维”，避免主客观分离，主观定因或客观定罪。现在身为专业刑事辩护律师，更加领悟到“辩护人思维”实际上同“公诉人思维”或者“审判思维”还真的有很多差异。身份的不同，证据证明方向、审查证据的视角迥然炯异。笔者认为，这种不同是正常的，是不矛盾的。

事实上，辩护人、审判中立的程序设计是有非常大的价值的。也因此，公诉人立足控方立场，辩护人基于维护被告人权益的立场，攻击控方证据体系，审判庭基于中立裁判立场，不偏不倚地兼听则明，其实才是一个完美的刑事诉讼庭审过程。理性、平和的态度，应当是控、辩、审三方都应一体持有的，绝不专属于某一角色。作为公诉人转型的刑辩律师，笔者近期遇到很多律师对如何找到刑事案件的辩点感到非常困惑，不知道如何下手。作为刑辩律师，面对一堆卷宗无法理出思路和头绪，无疑很难取得较好的辩护效果，更不用说庭审效果、赢得当事人的尊重和信赖了。

于是笔者将最近参与讨论的几个案例进行汇总，下笔成文，希望给刑辩律师们，就如何审查发现刑事案件的辩点的问题，提供启发，欢迎批评指正。

案例一：

某甲醉酒后打出租车，无故辱骂出租车司机，并砸了出租车的后风挡玻璃（价值近千元）。出租车司机将车直接开到某派出所，大喊报警。某甲此时在派出所门外小便，四、五名警察将其围住，要求其接受盘查，某甲反抗。某甲醉酒严重，“屎拉在裤子里”，警察之一甚至怀疑其“溜了冰”（经检测为阴性，可见其醉酒程度之严重）。在这种情况下，四、五名警察与某甲理论，要求其“配合工作”，并对其有拍打等人身接触行为。某甲始终满嘴污秽言辞。后某甲手机响起欲接听手机时被某警察制止，引起某甲情绪激烈波动，抬脚踢踹至其裆部，至轻微伤。

承办律师已有十几年办案经验，仍称“案件十分恶劣，难以找到辩点，恐怕庭审效果不好”，跟笔者探讨。笔者听他大概说完了案情，着手翻阅卷宗后，提出如下观点：

1.某甲在小便后反抗警察的行为不属于妨害公务行为。警察没有出示工作证件，没有着制式服装，更没有示明身份。某甲深度醉酒的情况下，突然被四、五名成年男子围住纠缠，产生应激反应、予以反抗是自然人的正常反应。

2.最重要的问题是，该派出所对某甲的处置程序违法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条之规定：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。这是法定处理方式。在本案中，派出所在某甲滋事的行政违法处理前提下，对其醉酒状态、可能发生的滋事行为完全有认识能力，而没有根据第十五条的规定，对其采取保护性措施约束至酒醒，与一个高度醉酒、酒后失心疯的违法行为人持续纠缠数小时，并导致警察一方及某甲本人受伤，派出所违法执法的行为，与起诉书指控的某甲的“妨害公务”行为后果有直接因果关系，作为执法部门，派出所对此应自负其责；某甲应免除处罚或减轻其应承担的责任。

3.引起某甲踢踹被害警察的直接原因是该警察不让其接听电话。该警察的该行为没有直接法律依据。

4.从程序法角度，本案没有搜集证实某甲无罪、罪轻的证据。根据《刑事诉讼法》第89条的规定，公安机关进行侦查，应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。然而，从本案证据内容看，侦察员收集的证据十分片面，只收集某甲打警察的证据而不收集出勤民警在工作中的错误和导致某甲冲动的真正原因的证据。只收集民警受伤的证据，不收集某甲受伤的证据。

此4点从妨害公务罪的主、客观方面，及公安出警、处置程序和方式，及刑事案件本身的证据方面，找出了公诉机关指控犯罪的重大缺陷，有理、有据、有情、有法，容易获得公诉人信服和法庭的认可，不生硬，不流于形势，定会取得很好的庭审效果和辩护效果。

案例二：

某乙曾因举报某市领导违纪而进京上访。后又因承包合同纠纷主张上访，主要理由是其承包的土地的一部分已经得到了补偿，还有一部分没得到补偿，相同地况的其他村民也有得到补偿的。村领导迫于信访压力组织在某“洗浴”进行调解，给付某乙十万元补偿款。其后，某乙又提出要继续承包该块土地，村领导报案，检察机关以“敲诈勒索”定性起诉。

承办人是个年轻办案人，刑事辩护经验不多。笔者首先提示他：你的辩护思路是什么？承办人说：我认为应当做无罪辩护，理由嘛主要是他还没有去北京上访呢！行为还没实施呢……我听他介绍完自己的观点，就开始阐述自己的观点：

1.这个案件将不同事实人为联系起来，没有厘清不同法律关系的本质。这个起诉事实中，实际上包含着某乙基于监督权的行使而进京上访；包含着某乙基于土地补偿纠纷而主张权利引起的“以上访相要胁”；包含着某乙基于所承包土地而主张法定“承包优先权”而引起的“以上访相要胁”。这是三个不同的法律关系，不能混为一谈。

2.从案件事实中显见村干部没有依法依程序解决某乙的相关要求。虽然法律规定行政给付争议也可以调解，但在“洗浴”主持调解显属不当。但不影响调解协议效力。此时该法律纠纷已经完结。本身不成立任何犯罪。村干部不依法依程序解决问题，作为农民除了上访也无法可想了。

3.某乙以上访相要胁主张“承包优先权”，不属于敲诈勒索中的暴力、胁迫手段，是正常主张权利，正常行使信访权。

分别来看，每一次事件都不构成犯罪，联合起来更是不能构成任何犯罪。公民有权根据客观事实，行使宪法赋予的监督权、控告权、申诉权、信访权。行使法定权利的行为排除非法性。

案例三：

某丙开立公司，雇佣业务人员十余人进行发票出售业务。涉案十几人，涉案金额十几亿，为全国最大虚开发票犯罪。笔者和一名税务专家在研究该案辩护策略时，提出了如下辩护观点：

1.虚开普通发票犯罪是目的犯还是行为犯的问题。即虚开普通发票是不是需要以偷逃税款的目的和可能性为构罪要件。讨论相当激烈，因为主流法律专家张明楷教授、陈兴良教授、最高法院法官高景宏及很多刑事实务座谈会议，很多实务判例，都提出了虚开增值税发票应当属于目的犯。而虚开普通发票犯罪作为《刑法修正案八》新增加的二百零五条“之一”，同虚开增值税发票犯罪除了犯罪对象不同之外，主观要件是否相同的问题，理论和实务界不能统一。法院裁判网有大量案例体现了“目的犯”理论，也有更大量的案例体现了“单纯行为犯”理论。争论没有结论。

但是达成共识的问题是：某丙作为大量普通发票的发出者，其明知道肯定有部分或大部分人去用虚开的发票偷逃税款，根据共同犯罪理论，认定其构成虚开普通发票罪，也是没有问题的；但相关涉案金额的计算成为不可能（没有核实具体偷逃税款事实的条件）。此外，某丙的行为实质上属于销售发票的行为，其行为同时符合出售发票罪，但二者量刑基本相同，辩点意义不大。

2.本案认定各被告人相关犯罪事实的证据标准不统一。从证据角度看，公诉机关认定某丙构成虚开发票罪的证据基础是全部扣押的票据存根，及其衍生的审计结论等。而对其业务人员，认定的依据则为票根+购票方证言。据此，确立了认定某丙犯罪数额依据不确实、不充分，同案事实认定证据规格不统一的辩点。

3.从酌定减轻情节上看，某丙的到案经过有点可辩。公安机关已经掌握了某丙的虚开发票犯罪事实，但确电话通知其有违法犯罪事实——贩卖假酒（不构成犯罪）需要核实，要求某丙到公安机关配合工作。某丙明知可能是发票的事“漏了”，仍然去公安机关接受调查，并在公安机关没有出示证据的情况下，就交待了全部犯罪事实。这虽然不构成自首，但明显反映了某丙没有逃避犯罪责任的良好的认罪态度。

该案经一审判决，合议庭采纳了上述全部观点，对全国虚开普通发票第一案行为人某丙的犯罪数额根据有受票证据印证的部分进行了认定，大幅减少了某丙的犯罪数额，并且对其到案具有一定主动性给予了认定，对其判处有期徒刑四年半，大大低于被告人预期。

案例四：

某日晚，某丁之妻、女在洗漱时，合租被害人李某酒后认为丁妻、丁女洗漱声音“太大”，打扰了自己睡觉，将丁妻骑在身下殴打。丁从卧室闻讯出来，见状拿起墙边的、平时买菜装菜用的小车推了被害人李某胳膊两下。后李某被其家属拽回自己居室。约五分钟后，李某心脏病突发身亡。

笔者拿到这个案卷时，丁某已经一审以过失致人死亡判处有期徒刑十年。原辩护人的辩护观点为丁某系防卫过当。经过审查，笔者认为：

1.一审法院更改罪名未保障被告人辩护权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。而本案中，公诉机关以故意伤害致死起诉，一审法院没有执行上述规定，迳行以审理认定的罪名作出有罪判决，违反了《解释》的规定。实体上，导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清，程序上，剥夺并限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。

2.认定被告人用货架推或打被害人导致其心脏病突发身亡的证据不足。鉴定意见不具排他性。鉴定意见证实：吴某某符合在外伤、剧烈活动、情绪激动等诱因作用下冠状动脉粥样硬化心脏病急性发作死亡。该意见所列“外伤”“剧烈活动”“情绪激动”属于选择性、示范性、或然性的诱因罗列，即有可能是外伤作用下诱发，也有可能是剧烈活动诱发，还可能是情绪激动诱发（后两者是死者自身原因导致），或者是三者结合诱发，再或者是其他原因诱发。根据法医鉴定：被害人左胸部、左肩部、右背部有四处皮肤擦伤，左肩胛冈中部有一处片状肌肉出血根据损伤的形态特征，推断为受钝性物体外力作用形成，左肘部有三处皮肤擦伤，推断为磕碰擦蹭形成，上述损伤较轻，不能致死。毫无疑问的是，以上伤均属于外伤。但其多处外伤都是谁造成的，如何造成的事实不清。是哪一处外伤诱发了被害人心脏病发作？是否为被告人用货架推或打这一行为引起的不能确定。不能排除是其同家人争执时或其实施违法犯罪行为时自己造成等合理怀疑。根据疑罪从无的原则，应当认定被告人无罪。

3.被害人自身具有严重过错，应由其自我荙责。本案起因于被害人酒后滋事、将被告人妻子骑在身下殴打的行凶犯罪行为，在整个过程中被告人一家是受害者，没有任何过错。死者酒后滋事、无故殴打张某某是事情起因，是死者受到轻微外伤、情绪激动、剧烈活动的直接原因，被告人一家是其违法犯罪行为的受害者；被害人酒后滋事、随意殴打他人的行为，其行为已构成寻衅滋事罪或故意伤害罪（已造成丁妻轻伤），其犯罪行为引发的他人正当防卫行为，及自身情绪激动引起心脏病突发死亡的结果，应由其自我荙责，不能因此陷人入罪。在此过程中，被告人为制止其违法行为，用货架推被害人，采取的措施、强度并无不当，属于正当防卫性质，防卫措施、强度并无不当。

4.被告人对危害结果不具有预见可能性。被告人身强体壮，同被害人系邻居，连其家人都并不知道被害人患有心脏病，从案发到被害人突然倒地，其发病前毫无征兆，要求被告人对其特异体质有所认识是强人所难。即使其具有特异体质，当其实施违法犯罪行为时，其他人也可以对其实施防卫。

由于二审抓住了关键，透彻论证了鉴定意见的不排他性，及对行凶者实施防卫且防卫行为强度适中，辩点切中要害，丁某被二审改判有期徒刑三年缓刑五年，重获了自由。

总结：

以上四个案例，都属于常见的一般刑事犯罪；罪名不同，犯罪事实也毫无相似之处。从以上四个案例中，我们可以发现，所谓辩点的确定，既似有规律可循，又似无迹可循。那种认为刑事案件很简单，每个律师都能上庭说上几句的想法，是对当事人也是对自身经办案件的极大不负责任。律师业务专业化，非常必须，也非常必要。

说辩点有规律可循，显然是指所有的辩点，都是为了攻击控方的证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系所作。只有击破了证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系之一，即有望使控方的指控成为无本之木，无水之源。当然，刑辩律师提出无罪辩护是应当极其慎重的。因此，从构成证据体系的每一个证据的三性入手查找辩点，从犯罪构成的四个要件着手查找辩点，从程序合法性体系的相关疑点着手查找辩点，就是刑辩律师找出辩点的着眼点所在。

1.在横向的事实层面上，要根据案件性质着重审查不同的重点

比如杀人实行行为的具体过程是否清楚？事前有无预备、事后有无逃匿？贩卖毒品犯罪的毒品来源、去向，是否属于代买行为？是否用于自己吸食？是否用于抵帐？比如案例一中，起诉书认定警察上前盘问某甲时，某甲暴力反抗，我们认真审查，确定了反抗属于应激反应的辩护观点，此节事实，就不能用于指控某甲构成妨害公务犯罪。

2.在组成案件的各证据内容层面上，要从证据“三性”着手审查

要分别分析每份证据的真实性、合法性、关联性，再分析证据链条之间的完整性和排他性。在证据合法性问题上，要结合被告人的供述审查口供取得有无可疑之处，并且严密考察证据取得的来源、步骤是否使证据保持了原样。比如案例四的鉴定结论，致死原因多样性，结论不唯一，怎么证实行为同结果有必然因果关系？这就是关键的辩点。

3.在纵向的程序层面上，要根据案件发生、发现、发展的脉落逐步审查

案件发生后被告人是怎么到案的？到案后是否主动如实地交待了犯罪事实？办案机关办案人员有无相应资质？取证是否两人进行？物证是否受到污染？是先供后证还是先证后供？比如案例一中，警察出警没有出示证件，没有着警服，没有示明身份，就是执法程序上的重大问题，就能反证某甲不明知是警察正在执行公务。

4.在抽象的法律适用层面上，要结合相关法律、司法解释、总则内容进行审查

比如妨害公务罪，要重点审查公务行为的合法性，审查行为人是否明知是执行公务行为，及情节是否达到“恶劣”的评价标准。例如案例四当中，某丁被公诉机关以故意伤害致死诉至法院，法院径行改判为过失致人死亡，就侵犯了被告人辩护权。

说辩点无迹可循，是指刑事案件情况复杂，千差万别，专业性极强；除非对刑事实体、程序法烂熟于心，对刑事案件的大量办理经验，是难以短时间内形成对辩点的准确、迅捷地辨别和判断的。在此，只能从反面论证哪些辩点的提出是不可取的。

1.没有充分的依据的辩点尽量不提或点到为止。没有事实依据、法律依据、或者程序依据，辩点就成了空中楼阁，变成了空谈议论，与案件处理无益。

2．有选择地提出有利于辩护方的理论上的争议观点。法律上的争鸣没有定论的，长篇大论会影响庭审效果，将核心观点提出，简要说明依据和理由，在辩护词当中详细论证有时更为妥当。比如案例三中，对虚开普通发票犯罪是目的犯还是行为犯的争议难以形成定论，同时触犯出售发票罪，但最重要的是对辩护没有帮助，就不作为辩点提出。

3.事无巨细，通篇罗列难以取得效果。辩点的提出应层次分明，分类提出，比如无罪辩护“一、本案事实不清，理由是1、2、3；二、本案证据不足，理由是1、2、3；三、本案适用法律错误，理由是1、2、3；综上……”或者罪轻辩护“一、被告人有如下法定减轻处罚情节1、2、3；二、被告人有如下法定从轻处罚情节1、2、3；三、被告人有如下酌定从轻处罚情节”，将不同的问题统一划规到共同的同类项当中去，避免给人杂乱无章的感觉。

4.无罪辩护要慎重。辩护观点的提出，需要十分谨慎，要综合考虑案件情况、当事人要求、预测对案件走势的影响。比如在案例一当中，执行公务行为违法，与某甲的行为有直接因果关系。但是笔者没有选择作无罪辩护，因为无罪辩护没有十分把握，会影响到对被告人的刑罚适用。对于这种被害人有重大过错的案件，过错与结果的因果关系程度，是很难统一的，无罪观点不被采纳，可能会激起被告人及其家属对执行公务的警察和公安机关的强烈反抗情绪，对一旦出现的有罪判决难于接受。而作有罪从轻辩护，把握更大，也更利于当事人的敌对情绪化解，帮助当事人获得免予刑事处罚或者轻刑缓刑的结果，取得的实际社会效果更好。

5.不做人身攻击。互相尊重、心情愉悦是使人接受你的观点的最好途径。天然敌对情绪，动不动对公诉人、合议庭成员的法学知识、办案能力等方面进行指责，其实是自降身份。相反，对对方的失礼之处节制自己的愤怒，一切行为在法律的框架内进行，一切言语在事实、法律、程序的论证基础上进行，即使意见一时不被接受，也应当尊重公诉人、合议庭的依法依程序作出的单方意见。

6.不煽情、不渲染。精彩的辩护会引发公诉人、合议庭成员、旁听人员的共鸣。引起共鸣是辩护意见得到考虑、采纳的前提，是辩护追求的终极目的。但刻意煽情和渲染其实是对旁听人员的表演。不分场合、不合适宜地作秀，只会使合议庭排斥、反感，从而忽略掉发言的重点，使当事人的利益汲汲可危。