正当防卫权的界限，理性与民愤的较量

原标题：理性与民愤的较量：正当防卫权的界限

【作者简介】林杰，澳大利亚悉尼科技大学法学硕士。

正当防卫

【中文关键字】正当防卫；理性；民愤

【全文】

近日一个案件，受人瞩目，温州一男子田某目睹妻子被张某强暴，张某停止施暴行为后，田某拿刀砍死了张某，田某被温州中院判无期徒刑，很多人为田某叫冤。现就该案件从理性与民愤的角度对正当防卫的界限进行剖析。

正当防卫属于排除犯罪事由的一种，其性质是正当行为，所谓“正当”就是不构成犯罪。正当防卫权的设置也是为了鼓励公民与犯罪做斗争，试想如果没有此项权利，被害者在被害过程中无法有效地对自己的权益进行及时保护，那么这只会进一步纵容犯罪分子的罪行。刑法设立的目的是公权力对私人权益的保护，但是，总有些时候，公权力是无法及时地进行保护，那么作为个体的人，就寻求私力救济。这是国家诞生之前，自然法赋予人类的权利。依照最朴素的公平正义理念，当自己的权益受到侵害的时候，理所当然可以进行自我保护和救济。如今正当防卫权已经被各国刑法广泛采纳。

然而正当防卫权的自然法色彩也使得其备受争议。因为，公民个体所行使的权力取代了国家公权力，而刑法的出现就是把公民这种权力统收为国家所有，最大限度地缩小私力救济的空间。如果我们还生存在一个私力救济横行的社会，那么恃强凌弱的局面就会不可避免的出现。看过《教父》的人就知道，在美国20世纪初期，即两次世界大战期间，社会秩序动荡，公权力无力对弱小群体进行有效保护，那么弱者只好去寻求国家公权力以外的力量保护自己的权益，教父维托·唐·柯里昂就是扮演着此种主持公道的角色。读过《水浒传》的人也看到，北宋后期，官场腐败不堪，弱小群体的正当权益屡屡被侵犯而得不到及时有效的制止。民众逐渐对公权力失去信心，少数力量大的人就抱团要实现“替天行道”，梁山好汉的这面旗帜隐含着既然朝廷失去了公信力，那么就替朝廷重树权威，重新维持公平正义。

本案的争议焦点在于，法院认为不法侵害已经终止，依然对侵害人进行防卫，属于事后防卫，即防卫不适时，应当负刑事责任。很多人援引《刑法》第20条第3款规定对田某进行辩护，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是对无限防卫权的界定。无限防卫权的“无限”是建立在正在发生的不法行为的前提之下，质言之，它受到严格的时间条件的限制。

其实正当防卫成立条件中的时间条件有个例外，那就是财产性违法犯罪情况下，虽然行为事实上已经既遂（结束），但是现场采取的行为可以挽回损失，可以实行正当防卫，此时拟设为不法侵害尚未结束。如果把此法理移到本案中，施暴者张某行为已经终止，田某现场采取的行为是否可以挽回损失呢？有两种情况，一是强奸未遂，那么挽回的是被侮辱的损失；一是强奸既遂，那么挽回的是更为严重的身心健康的损失。本案中为强奸未遂，田某所采取行为系事后防卫。即使假设为强奸既遂的话，那么被告的杀人行为依然是事后防卫，只不过田某所要努力挽回的损失更大些。残酷的现实是，钱财失去了可以夺回来，性权利失去了是无法夺回来的。如果这样的话，那为什么又会有当性权利受到侵犯后，以钱财赔偿的情况呢？

对于公权力而言，正当防卫成立条件中时间条件是非常苛刻，目的是为保护施害者的权益，防止受害者或者第三人由于复仇的心态而导致过激行为。但是，此规定一定程度上违背了民众朴素的公平正义观念。不难理解，温州中院的一纸判决，法官即使出于理性考虑，但很多人却为田某抱不平，激起民愤无数。

婚姻制度所保护的一个重要内容就是性权利。丈夫对妻子性权利的独占权，或者是妻子对丈夫性权利的独占权。独占权意味着强烈的排他性。此排他性就不可避免的使得公民个体采取些过激的行为予以捍卫。假设一个受过法学高等教育，谙熟法律的人，如法官，如果不幸也遇到本案中的情况，那么理性的力量是否会让自己保持清醒呢？这种清醒又是否是冷漠得让妻子寒心，让民众寒心呢？如果是这样的话，法律教导我们理性的力量又有什么样的意义呢？法律人是理性的，但是法律人首先是个人，人性是赤裸裸的，有血有肉的。英美法系设置了陪审团制度，该制度一个很大的贡献就是民意对审判权的介入，某种程度上缓和了理性与民意的矛盾。

法律是冰冷无情的，法官可以作为旁观者，冷静处置案件，以维护国家公权力之下的公平正义。但是，这公平正义已然与自然法下的公平正义有些不同。谁叫我们生活在社会之中，那必须让渡出一些自由，以换得更大的自由。早在200多年前，法国先哲卢梭就有言，“人生而自由，却无所不在枷锁之中。”

【作者简介】

林杰，澳大利亚悉尼科技大学法学硕士。