落实侦查人员出庭需厘清三大问题

落实侦查人员出庭需厘清三大问题

董兆玲　李晓琛　李东蓊

修改后的刑诉法首次明确规定了侦查人员出庭制度，但要落实这一制度，有些问题还需探讨。

身份:是否属于证人

侦查人员出庭身份定位是要探讨的首要问题，因为不同的身份决定侦查人员在庭上承担不同的权利和义务。当前，学界对该问题的主要分歧有:侦查人员出庭的身份是证人，还是其他;侦查人员的立场在控方，还是中立。综合来看，笔者认为侦查人员是中立的法庭证人。

首先，侦查人员出庭的身份只能是证人。刑诉法第57条第2款和第187条第2款分别使用了“出庭说明情况”和“出庭作证”两种不同表述，仅基于刑诉法的表述认为侦查人员有别于普通证人，不具有证人身份，属于简单的文字推理。界定侦查人员出庭身份，还要关注其出庭陈述的内容，即侦查活动的合法性。不能证明合法性的，相应的证据即被排除。侦查人员出庭有明确的证明对象，承担明确的证明责任，不是简单地说明情况，其身份只能是证人。

其次，刑诉法有关回避的规定不能排除侦查人员出庭的证人身份。有学者认为，刑诉法第28条规定，证人身份和侦查人员身份不可并存，因此，侦查人员不可能以证人身份出庭。但这种理解显然存在逻辑问题。刑诉法第28条解决的不是侦查人员能否担任证人的问题，而是解决当过证人的人能否担任侦查人员的问题。当侦查人员完成侦查职责，其侦查行为已终结，且固定为卷宗材料移送法院而无法更改。其身份由侦查阶段的侦查人员变为审判阶段的证人，以“回避”作为其不能担任证人的理由显然不妥。即便是在一向并不主张侦查人员以证人身份出庭的德国、法国、意大利等大陆法系国家，近年来也开始认为，侦查人员在审判阶段不再具有侦查权，当然可以成为证人，而且证人的诉讼身份并不具有追诉犯罪的性质，侦查人员出庭作证不仅不会干扰庭审，而且有利于诉讼公正。

第三，侦查人员出庭的身份必须是证人。众所周知，权利和义务必须是对等的，对于证人也是如此。如果没有相应的制约拒不作证和作伪证的制度保障，则出庭制度就毫无意义。如果认为侦查人员出庭的身份不是证人，也就意味着侦查人员无需受到证人权利义务的制约，其拒绝到庭或者作伪证的行为都不需要承担相应的法律后果，这显然违背制度设计本意。因为在目前的刑诉法条文中，并没有明确地对所谓“出庭说明情况”作出相应权利义务的规定，因此从实际出发，也必须将侦查人员出庭的身份视为证人。

最后，侦查人员出庭不是单纯的控方证人。对于侦查人员出庭，控辩审三方均可能提出要求。侦查人员出庭作证，是维护法庭审理的公平正义，必须实事求是地回答法庭以及控辩双方的问题。如果认为侦查人员出庭的身份是控方证人，要求侦查人员单纯地支持控方，对于取证过程中存在的一些违法或者瑕疵的内容不作陈述或作虚假陈述，显然不符合立法原意。

启动:主动还是被动

侦查人员出庭的程序如何启动，刑诉法规定的方式为检察机关提请、法院以职权通知及侦查人员自荐。表面上看不存在问题，但深入分析就会发现依然有两个问题需要解决。

第一，辩护方能否要求侦查人员出庭?对此，法律并无明确规定。但是按照控辩双方权利对等的诉讼原则和诉讼中的地位立场，辩护方当然享有法律赋予公诉方的提请法院通知侦查人员出庭的权利。实际上，辩护方由于其立场和主张的需要，常常比公诉方更有动力要求侦查人员出庭对侦查过程中的情况予以说明。如果认为辩护方没有该权利，侦查人员的出庭效果必然大打折扣。因此，应当认为辩护方有权提请法院通知侦查人员出庭，而是否批准由法院决定。

第二，侦查人员主动要求出庭是否合理?尽管法律写明侦查人员可以要求出庭，但这种程序设计显然存疑:侦查机关仅承担侦查职能，不关注证据是否最终被采纳，其也非控辩审三方刑事诉讼活动的法律关系主体，既缺乏非法证据排除的内在动机，又不具备主动作为的诉讼权利，其要求出庭程序设置既不合情也不合理。因此，侦查人员要求出庭，虽有规定，但不可取。

对质:是否允许进行

侦查人员出庭，是否需要接受质证以及被告人的对质，也是一个存在争议的问题。但明确了侦查人员以证人身份出庭后，这个问题迎刃而解。侦查人员作为证人出庭提供的证言，是重要的言辞证据，根据直接言辞原则接受质证，审查其作为证人的诚实度、陈述准确性和证据关联性，及时排除非法证据，是必须履行的法定程序，也是侦查人员出庭的目的所在。因此，侦查人员出庭必须接受质证。此外，还有两点需要研究。

第一，对侦查人员的质证应当以可能和必需为原则在范围及手段上有节制。“可能”的意思是，所询问的问题必须是侦查人员可能回答的，在其能力范围之内的。“必需”是指所质证和询问的内容应当是法庭查明事实所必需的，而不能随意拓展到一些无助于法庭查明事实的细枝末节。例如，在某次庭审中，辩护人先后询问侦查人员:“你是否清楚刑事诉讼法第59条的内容，能否向法庭复述?”“你接到法庭要求你出庭的通知，你心里害怕吗?”前者即属于“不可能”，后者属于“不必需”。

第二，侦查人员是否需要和被告人对质?这个问题存在争议，实践中做法不一。在国外，美国刑事诉讼中被告人享有宪法性的对质权，《欧洲人权公约》也有类似规定。被告人享有受到公正审判的权利之一，就是对质权，当然包括与侦查人员的对质权。只有通过法庭质证和对质，将所有证据展示出来且经过充分地辩论，才可以达到排除合理怀疑的定案标准，因此，侦查人员出庭应当接受被告人的对质。

【作者简介】广东省人民检察院；广州市人民检察院；广州市黄埔区人民检察院

【文章来源】《检察日报》2015年4月3日第3版