从审判中的辩护走向侦查中的辩护

——律师在侦查中的诉讼地位和作用考察分析

作者：顾永忠

顾永忠

1996年3月，八届全国人大四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中一项重要的修改受到世界的瞻目，即“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。这意味着，中国的刑事诉讼制度正在向国际刑事司法准则靠拢。但是，按照修改后的刑事诉讼法的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是[1]。这就提出了一个不容回避的问题：律师在侦查中的诉讼地位和作用到底是什么？本文将从世界范围刑事辩护制度的纵向发展和横向比较两个方面对这一问题展开考察、分析。

一、历史轨迹：律师辩护从审判走向侦查

当今世界，在法治发达的国家或社会，刑事辩护律师不仅活跃在众目睽睽的法庭上，慷慨陈词，唇枪舌剑，与控方展开理性、平等的交锋，为被告人进行辩护，而且也常常出入于警察局的讯问间，看守所的会见室，为处于侦查程序中的犯罪嫌疑人提供法律帮助。对于这一现象，那里的民众已经习以为常，甚至认为这是天经地义的。而在我国，对于律师在法庭上为被告人进行辩护似乎已经为人们接受，但对于律师在侦查中为犯罪嫌疑人进行辩护则还在讨论应不应该这样或者能不能够这样。其实对这个问题只要回顾一下刑事辩护制度走过的历史轨迹，就不能不认为律师辩护从审判走向侦查，是历史的必然。

正如有的学者所言：“在诉讼发展史上，伴随着刑事诉讼活动向审判前的伸展，各国辩护权均经历了一个从审判阶段向审前程序延伸的坎坷历程” [2]。据考证，早在古罗马弹劾式诉讼中，被告人就享有辩护权，包括自行辩护和获得辩护人为其辩护的权利，标志着早期刑事辩护制度的基本形成[3]。但此时的辩护完全局限在刑事审判活动中。在审判活动之前，由于不存在诉讼活动，进而也不存在辩护权及辩护活动。这是由当时的生产力水平低下和人类的生产活动范围狭小所决定的。建立在国家追诉主义基础之上的纠问式诉讼，对被告人实行有罪推定，刑讯逼供不仅公开化，而且制度化、合法化，并伴随以法定证据制度，法官对证据证明力的大小也无权判断和取舍。在此情形下，被告人的辩护权已经荡然无存。以无罪推定原则为基石的资产阶级刑事诉讼制度，不仅使被告人自身的辩护权得以再生，而且也使辩护人并且主要是律师为被告人的辩护得以广泛存在。但是，在资产阶级刑事诉讼制度建立的早期，律师为被告人的辩护只停留在审判阶段，在审判前的诉讼程序中，律师根本无权介入。后来随着审前程序的不断发展，一方面侦讯机关“在追诉犯罪、维护社会公众利益的神圣外衣下”权力不断扩张，伸展到社会生活的方方面面；另一方面社会公众清醒地意识到，甚至已经切身感受到国家授予侦讯机关追诉犯罪的权力可能被滥用或者已经在滥用，威胁到他们正常的生存和生活条件。于是，律师对于被追诉者的辩护逐渐从审判程序走向侦查程序。

法国是大陆法系国家的代表，也是纠问式诉讼的原产地之一。律师辩护从审判程序走向审前程序在其诉讼发展史上留下了清晰的轨迹。以其制定公布于1808年12月16日的“拿破仑法典”即《重罪审理法典》为例。当时法国刑事诉讼制度正处于由旧制度实行的纠问式诉讼向控诉式诉讼发展演进的“中间时期”，该法典的制定者采取了一种折中意见：一方面规定，在审判法庭之前的整个诉讼阶段采取纠问式诉讼制度，即对犯罪进行查证、确认以及对棘手案件的预审，仍然采用书面形式，秘密进行，不实行对审，并且在此过程中不准许律师给予当事人协助；另一方面，在法庭审理中则采取控诉式诉讼程序，法庭辩论公开进行，由被告人及其辩护律师与指控方展开言词形式的对席辩论。[4]

法国《重罪审理法典》颁行之后，随着国内政治形势的变化和在个人自由与对社会的必要保护两方面观念此消彼涨的影响下，不断进行着修改和变化。虽然其间有过反复，但随着民主思想的发展，刑事诉讼中所保留的纠问式诉讼内容明显缓减，特别是在十九世纪七十年代至二次世界大战之前的数十年中，法律对个人自由的保护有所加强。例如1897年12月8日的法律对预审进行了较彻底的改革，确认被告人自第一次至预审法官前到案开始即可得到诉讼辅佐人的协助。预审程序虽仍然是书面程序，秘密进行，不对席审理，但是，程序的进行受到监督，预审不再是在被追诉人不知情的情况下进行。受到追诉的人的诉讼辅佐人可以按照规定接触诉讼案卷中的所有材料，可以提出建议，在对质时，可以要求向证人提出问题等等[5]。

美国的刑事辩护制度在当今世界最为发达，其律师辩护也经历了从审判程序走向侦查程序的必由之路。早在1791年联邦宪法第六修正案就明文规定：“在一切刑事案中，被告享有……律师帮助他辩护的权利”。但在当时对这项权利的理解与对其的当代解释有两点不同：其一，该权利是指被告人自己聘请律师而非由政府机构指定律师；其二，该权利的实现即律师为被告人的辩护只是表现在庭审中，而不是在审前程序中尤其是对犯罪嫌疑人的讯问程序中[6]。

尽管如此，宪法第六修正案关于被告人有权聘请律师帮助的权利为犯罪嫌疑人主张在审前程序中获得律师的帮助奠定了法律上的基础。在此以后，总有人提出在审前讯问阶段，犯罪嫌疑人有权聘请律师帮助，但是直到二十世纪六十年代之前，联邦最高法院在有关判例中总是不断摈弃这项权利。1958年，最高法院在评估Crooker诉加利福尼亚州和Cicenia 诉 Lagay两起杀人案中，指出警方在对犯罪嫌疑人进行讯问时，驳回允许其聘请律师进行咨询的具体请求并不违反宪法[7]。

进入二十世纪六十年代以后，美国最高法院开始怀疑其以往做法的合法性，并且在Massiah诉美国和Escobedo诉伊利诺州两案中，开启了无律师在场从被控告人Massiah处获得有罪供述和在对被控告人Escobedo实施讯问期间拒绝其与律师商谈的要求，违反了宪法第六修正案关于被控者拥有律师帮助的权利的司法判例，第一次确立了在警方侦查或讯问过程中，犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。此后不久，即发生了著名的米兰达判例，通过该案例，最高法院进一步确立了包括犯罪嫌疑人在警方讯问时有权获得律师帮助和有权保持沉默的权利并应向其事前告知的米兰达规则，使被控者在审判中获得律师帮助的权利正式延伸至侦查中[8]。

日本刑事诉讼的历史也是辩护权不断扩大，进而律师辩护从审判程序走向侦查程序的历史。日本明治13年（1880）的《治罪法》是日本近代最早的刑事诉讼法典，创立了辩护人制度，但只有在审判被告人时才可以委托辩护人，并且辩护人会见被告人时，必须有见证人在场，不得单独会见。明治23年（1890）颁布的明治《刑事诉讼法》基本上沿袭了这种做法。大正11年（1922）施行的大正《刑事诉讼法》则规定，在起诉后预审阶段被告人就可以委托辩护人，在审判开始后不得禁止被告人与辩护人会见。昭和23年（1948）施行的现行《刑事诉讼法》是在美国的直接影响下，推行司法改革的产物，其中明确规定起诉前的犯罪嫌疑人也可以委托辩护人，并且享有与辩护人会见的权利。[9]

律师辩护从审判走向侦查，法国、美国、日本走过的道路如此，其他法治发达的国家也是如此。这不是历史的偶然而是历史的必然。对此，宋英辉教授、吴宏耀博士做过精辟、细致的分析。他们认为，审前程序中的犯罪嫌疑人获得律师帮助权的根据源于两个方面的要求：

第一，与犯罪嫌疑人享有辩护权相连，该项权利的直接目的是为了保障犯罪嫌疑人辩护权的有效行使和切实兑现。因为在刑事诉讼活动的审前程序中，被追诉人的自行辩护具有很大的局限性。从被追诉人方面来看，他们往往缺乏专门的法律知识和素养，又由于与案件有着直接的利害关系，并且常常被追诉机关采取了强制措施，在精神上陷于恐惧、绝望、愤怒，同时又无法全面深入地了解案情，收集有利于自己的证据材料，而这一切都可以通过律师的帮助获得有效的弥补。从诉讼程序方面来看，随着诉讼法的发展，诉讼程序日益显露出越来越明显的技术化、专门化倾向，为此就需要熟悉法律并有实务经验的专门家——律师参与到刑事诉讼中，以保障被追诉人的权利。

第二，与审前程序自身的特点有关，该项权利肩负着平衡国家追诉权、保持审前程序诉讼构造的社会功能。现代社会不同于传统社会的一个突出特点是，犯罪现象日渐突出且愈演愈烈，已经严重威胁到社会自身的生存状态，为此，国家不得不在审前程序中赋予追诉机关积极主动且可以灵活运用的强制性权力，由此必然伴生追诉人员姿意使用权力的危险性，为了防止过于强大的追诉机关滥用权力压制被追诉人，必须在审前程序中引入平衡追诉机关与被追诉人两者严重失衡的社会力量——律师，他们的参与对追诉机关是一种监督和制衡，不仅强化了作为弱者的被追诉人的地位，而且将维护诉讼程序的公正性，维护公共利益和法制的有序运行[10]。

笔者认为，上述两个方面的原因或根据，后者具有根本性的意义，即审前程序自身的特点是将律师引入其中为犯罪嫌疑人提供法律帮助的根本原因。审前程序特别是侦查程序相对于审判程序突出的特点是：其一，程序的不公开性；其二，不具各方诉讼参与人的共同参与性；其三，为审判程序进行准备的基础性。不公开性和不具共同参与性为追诉机关和追诉人员滥用权力提供了条件；为审判程序进行准备的基础性则一方面使审前程序特别是侦查程序较之审判程序在一定意义上更为重要，因为一旦“基础”已经铸就后面就难以改变，另一方面将刺激、诱发追诉机关和追诉人员不择手段地收集、获取其希望的证据，以铸就在审判程序中难以改变的“基础”。将律师辩护引入审前程序特别是侦查程序，将在一定程度上打破审前程序的不公开性和不具共同参与性，由此抑制追诉人员不择手段、滥用权力收集、获取证据的可行性，并且使得审前程序为审判程序进行准备的“基础”能够产生客观、公正、合法的审判结果。

此外，将律师辩护引入审前程序还有两个思想观念上的前提条件。其一，是人权意识的觉醒和对人权保障特别是对司法人权保障的重视；其二，是对辩护概念内涵的调整和重新认识。如果一个社会的民众和政府还缺乏人权意识，对保障人权特别是对保障司法活动中的人权缺乏足够的认识和重视，那么对于将律师辩护引入刑事诉讼的审前程序，社会将持消极甚至排斥的态度。同时，如果人们对辩护概念的理解还局限在从实体上提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料和意见的层面上，而不是扩展到从程序上对犯罪嫌疑人进行保障，对追诉人员的行为进行制约和监督的层面上，那么，也就会认为不需要将律师帮助引入审前程序特别是侦查程序中，因为在此过程中，一般还不具备或能够从实体上提出上述证据材料和意见的现实条件。

二、世界潮流：律师辩护从实体向程序扩展

二次世界大战以后，针对法西斯分子在战前及战争期间对人权的肆意践踏和对民主的倒行逆施，世界范围内兴起了蓬勃发展的国际性人权保障运动，各主要国家纷纷展开刑事司法改革，其中在刑事辩护制度方面，不断扩大和强化律师在审前程序中的地位和作用，使律师辩护不仅从审判走向侦查，而且从实体向程序扩展，举其要者集中体现在以下几点：

1、赋予犯罪嫌疑人在侦查程序中获得律师帮助的权利。二战后在美国影响下于1948年7月10日由国会通过的日本现行《刑事诉讼法》规定，被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人，并且强调一般情况下“辩护人，应当从律师中选任”。在这里“被疑人”的身份和“可以随时选任辩护人”的权利，使得犯罪嫌疑人从刑事诉讼一开始就可以获得律师的帮助。《德国刑事诉讼法典》第137条也有类似规定：“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。选任辩护人的人数，不得超过3人”。法国在1993年对其《刑事诉讼法典》修改时增加了被拘留人在拘留24小时以后有权选定律师，如果无法选定律师或者无从与选定的律师取得联系，被拘留人可以要求律师公会会长为其指定一名律师，拘留机关将“此项要求应该以一切方法毫不迟延地通知律师公会会长”。英国《1984年警察与刑事证据法》也确认了犯罪嫌疑人可以随时获得律师帮助的权利。至于美国，如前所述是在上个世纪六十年代在处理包括米兰达案件在内的若干案例中，确立了犯罪嫌疑人自警察讯问起就有获得律师帮助的权利，否则被认为违反宪法第六修正案。前苏联于1922年3月在其《关于对苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要第22条的修改》中就提出，“下列案件，在侦查和法庭审理时，必须有辩护人参加：未成年人案件；哑人、聋人、盲人和其他由于生理上或精神上的缺陷不能亲自行使辩护权的案件。在这些情况下，准许辩护人从提出控诉之时起参加诉讼”，其他案件一般则“从向被告人宣布侦查终结并让被告人了解案件的全部进行情况之时起，准许辩护人参加诉讼”。经1992年5月修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》则进一步规定：“在对犯罪嫌疑人实行逮捕或在控诉前对他采取羁押的强制措施时，从对他宣布逮捕或采取这种强制措施的决定时起，准许辩护人参加诉讼”。

2、赋予辩护律师在侦讯人员对犯罪嫌疑人进行讯问时有权在场并向犯罪嫌疑人提供法律咨询的权利【通常简称：律师在场权】。在这方面美国联邦最高法院确立的米兰达规则最为典型，也最具代表性。它不仅规定警方讯问犯罪嫌疑人时律师有权在场，而且在讯问前或讯问过程中律师应犯罪嫌疑人的要求有权向其单独提供法律咨询；不仅如此，如果犯罪嫌疑人无钱聘请律师，警方还有义务向其提供由政府出资聘请的律师。在英国，《1984年警察与刑事证据法》首次明确地赋予犯罪嫌疑人在刑事诉讼的侦查阶段获得向律师咨询的权利，而且犯罪嫌疑人在接受警察讯问时可以有律师在场，甚至在警察讯问过程中，律师可以建议犯罪嫌疑人不要回答特定的问题，可以对警察不适当的问题提出质疑；可以要求给予犯罪嫌疑人更多法律咨询的间歇等[11]。

不仅美英两国如此，大陆法系国家也有类似立法规定或相关做法。根据法国现行刑事诉讼法典的有关规定，在审前初级预审程序中，“只有当事人的律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人的陈述，对其讯问或者令其对质。当事人明确放弃此项权利者除外”。为了保障当事人这项权利得以实现，“每次对被审查人进行讯问或者每次听取当事人陈述以前，最少应有四个全天供他们处理各项程序，也应当让律师在这些日子里处理各项程序。”此外，“对现行重罪案件，如果预审法官尚未受理，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问”。《德国刑事诉讼法典》在关于对被指控人初次讯问的规定中虽然没有赋予辩护人讯问时在场的权利，但明确规定被指控人“有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，而且被指控人有权以辩护人不在场为由，行使沉默权而不作陈述。意大利1988年《刑事诉讼法典》规定只有在极个别情况下律师不在场警察讯问犯罪嫌疑人才属合法，在通常情况下，警察有义务在讯问前通知嫌疑人委托的律师或为其指定的律师，以保障讯问时律师在场。并且对于在极个别情况下律师不在场所做的合法讯问获取的消息和材料“禁止纳入档案并且禁止加以使用”。于2002年7月1日生效的新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》虽没有规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人律师有权在场，但明确表示犯罪嫌疑人有权在第一次被讯问前单独会见辩护人，并且会见内容保密。

3、赋予犯罪嫌疑人与辩护律师在侦查程序中的秘密会见权。英美国家在将辩护律师引入对犯罪嫌疑人讯问过程的同时，也赋予犯罪嫌疑人在讯问前、后乃至讯问过程中与辩护律师自由并秘密会见的权利。如英国《1984年警察与刑事证据法》第58条规定，“被逮捕并被关押在警察所或其他建筑的人有权在任何时候单独咨询律师，只要他提出这样的要求。”法国对于羁押中的犯罪嫌疑人与律师会见的权利规定的明确而又具体：“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师”，“律师可以在秘密得以保守的条件下会见被拘留人”。德国也有类似规定：“被指控人，即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来”，例如前面提到的“有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”。《日本刑事诉讼法》允许身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人会见。虽然检察官、检察事务官或者司法警察职员为实施侦查而有必要时可以对会见指定日时、场所及时间，但不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。

4、赋予辩护律师在侦查程序中向侦讯人员获悉犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、罪名及有关案件事实和证据材料的权利以及进行必要的调查取证的权利。在英国，按照《1984年警察与刑事证据法》的规定，犯罪嫌疑人聘请的律师或值班律师介入侦查程序后，有权向警方了解因何逮捕或讯问犯罪嫌疑人，涉嫌的罪名是什么，有何证据证明、嫌疑人是否承认及如何承认等情况，警方还要将已获取的有关证据开示给律师。必要时，如犯罪嫌疑人提出其不在犯罪现场或没有作案时间的申辩及相关证据或证据线索时，律师有权进行调查取证。在法国，当负责侦查的预审法官在第一次对被审查人进行讯问或第一次听取被审查人的陈述以后，律师可以以自己费用要求发给他一切档案文件和证据专供自己使用。在德国，在侦查程序期间，经检察院准许辩护人可以查阅案卷材料。如果检察院因故不准许查阅至迟应当在侦查终结时撤销拒绝查阅的决定。《日本刑事诉讼法》则规定被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。在法官批准该请求并取得相关证据后，辩护人经法官许可可以到法院阅览和抄录所取得的文书及证物。

5、赋予辩护律师在侦查程序中参加或见证某些侦查活动的权利。根据英国《1984年警察与刑事证据法实施细则D》的规定，在侦查程序中律师有权参加警方针对犯罪嫌疑人组织进行的辨认程序，以确保辨认活动符合有关的规定，如被辨认的人数是否符合要求，犯罪嫌疑人与其他被辨认者的特征是否较为相似等。如果认为辨认程序有问题有权提出异议，也可以提出不同意犯罪嫌疑人参加辨认。在法国，当对案件事实进行鉴定时，鉴定人经预审法官批准可以对被审查人进行讯问，此时被审查人可以要求在有其律师在场的情况下，向鉴定人提供所需要的说明。在日本，根据刑事诉讼法的规定，在审前程序中，司法人员执行查封、搜查行动时，律师有权在场；鉴定人对有关案件事实进行鉴定时，辩护人也有权在场。

6、赋予辩护律师就审前程序的有关诉讼行为提出辩护意见的权利。在英美国家的审前程序中辩护律师的一项重要活动就是出席保释法庭，为自己的委托人获得保释进行辩护。此外，还可就侦控方拟对犯罪嫌疑人做出的起诉决定及起诉的罪名提出辩护意见。法国规定律师在会见被拘留人之后认为必要时可以以书面形式提出对案件的意见。当预审法官考虑对被审查人是否做出羁押决定或是否延长羁押期限时，都要听取律师的意见。在德国审前程序中，被指控人在待审羁押期间，可以随时申请法庭复查是否应当撤销逮捕令或者延期执行逮捕令，法院对此进行言词审理时，“必须有辩护人为被指控人伸张权利”。

除以上各国的有关规定外，在联合国关于国际刑事司法准则的有关文件里，也有与上述各国的规定精神基本一致、内容基本相同或相近的相关规定。

1、经联合国大会1988年12月9日第76次会议核准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》在关于审前程序特别是侦查程序中犯罪嫌疑人获得辩护律师帮助方面有以下规定：

其一，“原则11：1、被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护；2、被拘留人与其（如果有）律师，应及时获得完整的通知。说明拘留的任何命令及拘留理由。”

其二，“原则15：被拘留人或被监禁人与外界，特别是与其家属或律师的联络，不应被剥夺数日以上”。

其三，“原则17：1、被拘留人应有权获得法律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利。并向其提供行使该项权利的适当便利。2、被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”

其四，“原则18：1、被拘留或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2、应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3、除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4、被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。”

其五，“原则32：1、拘留如属非法，被拘留人或其律师应有权随时按照国内立法向司法或其他当局提起诉讼，对其拘留的合法性提出异议，以便使其获得立即释放。”

其六，“原则36：1、被拘留人或被监禁人或其律师应有权向负责管理拘留处所的当局和上级当局、必要时向拥有复审或补救权力的有关当局，就所受待遇特别是受到酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇提出请求和指控。”

2、在1990年8月9日由联合国人权高专颁布的《酷刑和其他残忍不人道或侮辱人格的待遇或处罚的有效调查和文件记录》中，就酷刑的法律调查和取证作了详尽的规定，其中第122条规定：“被拘留者本人，他们的律师或亲属有权要求作医学评估来寻找酷刑和虐待的证据”；“被拘留者的律师在被拘留者要求进行检查和检查后运送期间应该在场”；第125条规定：“当一个被拘留者或代表他或她的一位律师要求一份医学报告时，必须向他们提供这份报告”。

3、在1990年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》中，除一般性地规定各国应当确保所有的人有权在刑事诉讼的各个阶段获得律师为其辩护外，还特别规定了“刑事司法事件中的特别保障”，强调要求：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之日起的48小时”，“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。

除以上外，在联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于保护死刑犯权利的保障措施》等文件中，都有与上述内容相关的规定。

从以上各国法律和联合国有关文件关于在审前程序中特别是侦查程序中赋予并保障辩护律师的诉讼权利的相关规定可以明显地看出，虽然各国的情况有所不同因而其相关规定也有所差异，但无论是相互之间还是与联合国的有关规定之间，都呈现出一种世界性的趋势，即在刑事诉讼中，律师辩护不仅从审判程序走向审前程序特别是侦查程序，而且律师辩护的内容也随之从实体向程序扩展。

三、中国的选择：顺应世界潮流

如本文开头所述，应该说1996年3月中国对刑事诉讼法的修改在加强审前程序中律师对犯罪嫌疑人的法律帮助方面迈出了重要的一步。首先，确立了在审查起诉阶段包括律师在内的辩护人为犯罪嫌疑人进行辩护的制度。其次，增加了在侦查阶段律师就可介入，为犯罪嫌疑人提供法律帮助的新规定。但是，仅从立法上而言，关于律师介入侦查程序为犯罪嫌疑人提供法律帮助的规定，与以上所述世界各国及联合国的相关规定比较，存在一个突出的问题就是没有确立律师在侦查程序中的辩护人的诉讼地位，其至连刑事诉讼中“诉讼参与人”的名份都没有。此外，虽然修改后的刑事诉讼法规定，侦查阶段的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，但又规定“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，而侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，则根本不允许律师在场。至于在司法实践中，上述关于律师可以会见在押犯罪嫌疑人的规定很难得到顺利执行，“会见难”已成为律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助遇到的普遍问题。同时，即使安排律师与犯罪嫌疑人会见，侦查机关也几乎无一例外地都要“派员在场”。上述这些规定和做法足以反映出我国与世界潮流的差距所在。

自1996年3月我国对刑事诉讼法进行修改迄今已经七年了。七年间，随着我国加入世界贸易组织、北京取得2008年奥林匹克运动会的主办权、上海取得2010年世界博览会的主办权以及其他一些重大国际事件的发生，我国在国际政治、经济、文化等领域的地位在不断提高，所发挥的作用也越来越重要。此间于1998年10月我国也签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。这一切表明，我国与国际社会走得越来越近了。这就要求我们在法治领域包括刑事司法领域更加顺应历史潮流和世界趋势。

同时，从七年来修改后的刑事诉讼法的实施情况来看，关于律师介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的新规定以及其他一些旨在加强犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中人权保障的规定并未得到切实的贯彻执行。为此，也需要对相关规定进行修改和完善。仅就律师辩护制度而言，笔者认为以下几个问题应当加以解决。

其一，明确规定在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师为辩护人的诉讼地位。古语云：“名正则言不顺。”可以说，现行法律规定的在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师的诉讼地位不明是困扰侦查阶段律师工作的最大障碍。诉讼地位的定位不清，不仅影响到立法上建立与侦查阶段律师工作相关的配套制度，而且也造成司法上贯彻执行现行法律上的有关规定大打折扣。这已经为七年来刑事诉讼的实践所证明。

其二，要完善现行刑事诉讼法关于刑事辩护的定义，使其从实体辩护扩展到程序辩护。现行刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这实际上是关于刑事辩护的定义，其内容只限于从实体上提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料和相关意见。但是，如前所述，当今世界各国刑事辩护制度的发展趋势，不仅是从审判中的辩护走向侦查中的辩护，而且伴随这一变化，辩护的内容也从实体向程序扩展，即不仅根据事实和法律从实体上提出有利犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见，而且通过建立相关的诉讼制度，从程序上保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中受到合法、公正的对待，制约和监督侦控人员在诉讼中依法办案，防止他们滥用职权侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此我们也要对刑事辩护的定义重新认识，赋予新的涵义。

其实，现行刑诉法关于刑事辩护的上述定义也是造成对侦查程序中的律师工作定位不清的原因之一。因为，传统上我们一直把刑事辩护限定在实体辩护上，不承认或者没有清醒地意识到程序上的辩护也是对犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的重要方面。只有从观念上转变这种认识，才有可能从立法上、司法上解决这一问题。

其三，要建立与侦查程序中的辩护相配套的诉讼制度。与审判中的辩护相比较，侦查中的辩护有如下特点：一是以程序辩护为主实体辩护为辅，而审判中的辩护是以实体辩护为主程序辩护为辅；二是渗透到侦查程序的过程中，以参与侦查机关的有关诉讼活动及向犯罪嫌疑人提供法律咨询等方式进行辩护，而审判中的辩护则主要表现为在法庭上针对指控公开进行质证、举证、辩论等诉讼行为，提出有利被告人的证据和意见。这就要求我们在确立律师在侦查中的辩护地位的同时建立与之相适应的配套制度，例如在侦查阶段辩护律师与犯罪嫌疑人单独会见的制度、辩护律师参加侦查人员对犯罪嫌疑人讯问的制度、侦查机关向辩护律师披露或开示犯罪嫌疑人涉嫌罪名和相关证据的制度、辩护律师为犯罪嫌疑人申请取保候审、监视居住或变更、解除强制措施的相关程序制度，等等。只有这些相关的配套制度得以建立并得以执行，侦查中的律师辩护和程序上的律师辩护才能落到实处。

注释：

[1]在我国《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”中并不包括在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师

[2]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第371页。

[3]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。

[4] [法]卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义（上）》，中国政法大学出版社1998年版，第88页。

[5] [法]卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义（上）》，中国政法大学出版社1998年版，第92页。

[6]李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第59页。

[7]江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第65页。

[8]江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第68页。

[9] [日]田口·守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第89页。

彭勃著：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第140页。

[10]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第378-382页。