尚权推荐丨张志铭：中国律师制度的百年轨迹_刑辩探讨_观点_尚权刑辩网

中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物。当时统治者推行法律改良的直接动因是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权。1912年9月16日，北洋政府延续清末关于律师制度构建的基本思路，颁布实施了中国历史上第一个关于律师制度和律师业的单行法规《律师暂行章程》，标志着近现代律师制度在中国的正式建立，也意味着作为法制现代化重要符号的律师制度在中国迄今已历时百年之久。本文意在描述和刻画中国律师制度和律师业的百年发展轨迹，分析揭示其中存在的重要问题，并针对当下中国律师业的变革和发展，从观念认识和具体操作层面表明自己的看法。

一、律师制度在清末中国的引入

近现代律师制度和律师业在中国的出现，包含了一场由外而内、由表及里地用西方现代意义的“律师”重塑和更新中国本土“讼师”意涵的变革活动。传统中国虽然也曾使用“律师”一词，而且在功能上也有职业形态相似的“讼师”，但是它们之间的含义毕竟有根本的不同。近现代意义上的“律师”，是近现代资产阶级革命的胜利果实之一，它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值取向。而在传统中国社会，“讼师”又被贬称为“师爷”、“讼棍”、“刀笔吏”等，是不敬“道德文章”、专长于“操两可之说，设无穷之辩”的道义小人，在法律文化上缺乏价值正当性。

外国律师的进入刺激了中国律师业的产生，拉开了中国引入现代律师制度的序幕。这一过程最初是从租界开始的。1843年上海开埠，标志着中国近代租界史的开端。1845年，英国首任驻沪领事巴尔福依据《中英南京条约》，胁迫上海道台宫慕久签订了《上海土地章程》，在华设立了第一个租界。随后英、美等国殖民主义者在租界内逐步建立几乎具有国家机器全部职能的统治机构，甚至还设有监狱、法院。法院的建立势必要采用租界国的审判方式，这为外国律师进入租界创造了条件。外国律师通过租界进人所在城市其他地区，其影响的扩大则是借助“会审公廨”。

会审公廨是租界内由中外双方共同管理的领事法庭（实际完全由租界国管理），其前身是1864年设立的“洋泾浜北首理事衙门”。起初它只审理发生在租界内的本国侨民的民刑事案件，后来发展为对发生在租界内的他国侨民和中国公民的案件也享有管辖权。1866年就有外国律师在“洋泾浜北首理事衙门”出庭的记载。1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》规定对于会审案件的审理，要逐渐引进律师辩护制度。至19世纪70年代，会审公廨在审理中外国民混合案件时，已明确涉诉当事人，无论原告或被告，无论是中国国民或外国国民，都可以聘请律师出庭参与诉讼。1927年以后，经过民众推举具有租界国留学背景的中国律师也可以代理租界工部局、巡捕房的诉讼。

会审公廨在名义上属中国衙门，但实际运行中却一步一步地变成了完全由外国领事主审的针对租界内中国居民的“领事法庭”。会审公廨的设立为外国律师在中国的活动提供了充分的空间，治外法权又为他们的恣意妄为提供了法律保护，于是一些外国律师适时适地来到中国办所开业。据统计，1915年仅上海一地在会审公廨登录的外国律师就有37人，涉及10个国家和地区，到1923年时已近70人，其中以英美两国居多，基本左右了租界内的讼案。

外国律师的进人和中国的被迫接纳是西方殖民主义者攫取领事裁判权和在租界内设立审判机关的直接结果。虽然外国律师作为殖民主义者司法侵略的一部分和帮凶的基本事实不容否认，但是，在一个传统的封建帝国里出现了一种专门为他人提供法律服务、维护个人权益的行业，这或多或少动摇了专制制度下独裁审判所固有的“平衡”，为经历了几千年封建制度的中国，提供了一种有律师参与的全新的审判方式，加速了司法制度除旧布新的步伐。

自近代中国受辱于外部列强以来，富国强兵、实现现代化以图重新雄踞于世界民族之林，一直是中国无数仁人志士魂牵梦系的情结。为此，中国人不仅在器物层面上学习西方的科学技术，而且在事实上，中国人也不得不在各个层面的典章制度上参酌效仿西方人的设计。外国律师的进入，使中国人从形和实两个方面加深了对律师这一现象的认识，由此开始了中国现代律师制度和律师业确立和发展的曲折历程。

中国出现的第一部“律师法”是1900年在台湾产生的《辩护士规则》。甲午战争后，台湾沦为日本殖民地，为了强化殖民统治，占领者在岛内大肆进行“制度”输出。1900年，由日本人担任的台湾总督以法律形式颁行了《辩护士规则》，直接将其本国的律师制度移植到台湾。这是现代律师业在中国得以正式确立的最早例证，它开启了中国律师制度立法的先河，并直接影响到大陆地区清王朝的政治统治。

律师业在租界内外的兴起，社会各界对改革封建纠问式审判的强烈呼声，很大程度上源于治外法权，消除治外法权是晚清变法、引进律师制度的直接动因之一。律师参与诉讼，打破了传统纠问式审判固有的平衡，动摇了专制统治的神圣基础。从外部因素看，统治者要巩固自己的统治，就必须消除治外法权，而欲求达致后者，又务必要变法制以适应“西方文明”。1902年清政府与英国续订的《通商航海条约》规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例，改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审判办法，及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”这是为废除治外法权首次宣布准备建立新的法律制度。于是，清政府开始派人出国考察，开办法律学堂，积极为变法作准备工作。自1905年开始，清政府多次派人出访欧洲，考察政治法律制度。

1906年清末修律大臣沈家本、伍廷芳主持拟定了《刑事民事诉讼法》，共五章二百六十条，其中第四章“刑事民事通用规则”中专列“律师”一节，共九条，规定了律师资格、注册、登记、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等内容。由于当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣认为，该法“惟于现在民情风俗，间有扞格难行之处”，因而未获颁布。1909年和1910年，清政府颁布《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》，首次从法律上确认了律师活动的合法性，给律师以“存在”的权利，使律师的法庭活动有了法律保证。1911年，修订法律馆重新编纂了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，有关律师的规定仍是主要内容之一。但是，因辛亥革命爆发，各种有关律师制度的法规（除台湾地区的《辩护士规则》外）最终均未及实施甚至没有颁布就被束之高阁。当然，这些法规中关于律师制度的设想，以及在此期间租界地城市中已出现的一定数量的中外律师，为民国时期律师制度的正式确立，创造了良好的社会氛围。

中华民国南京临时政府虽然仅存三个月，但以孙中山为首的执政者认为：“司法独立，为法治国公权精神所系，而尤不可无律师辅助”，“律师制度不施行，则人民之对于司法官厅不免生种种之恶感，致生诉讼上无穷之障碍，是非设置律师制度不可”。基于这种认识，临时政府进行了一系列司法改革活动，有针对性地开展了一些立法工作，如草拟了《中央裁判所职令草案》、《律师法草案》等法令。1912年元月，上海率先出现了我国历史上第一个由律师自发组成的自治性社会团体—上海律师公会，该会秉承的宗旨是“调和学说，保障人权，以宣扬法律精神，巩固民国之精神，巩固民国之始基（法治）”。1912年3月22日，孙中山在关于《律师法草案》的饬令中提出：“律师制度与司法制度相辅为用，夙为文明各国所通行。”他主张尽快审议《律师法》，以建立中华民国律师制度。时任司法总长的伍廷芳，一方面主张效仿西方，全面建立新的法律体系，包括建立律师制度，另一方面还利用司法总长的身份，在有关律师立法尚未出台、律师制度尚未正式建立的情况下，在具体审判活动中率先推行律师辩护制度。

从上世纪末到中华民国南京临时政府结束，可以视为现代律师制度和律师业在中国的引入阶段。尽管这一阶段有关律师制度的立法和认识实践为此后律师制度的正式确立和发展奠定了基础，但大致说来，这一阶段所引入的律师制度，在实践中仅仅具有作为现代文明的一种标识的意义。对此，可以从下面两个方面加以阐明：

第一，律师制度在中国的引入，其形式意义要远多于实质意义。在现代西方，律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的，而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变，而是在整个社会倡导民权，把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。律师制度与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下，中国社会在律师制度始建之时，自由平等之风未行，专制特权之制仍在。统治者之所以要推行法律改良，把律师制度、陪审制度等作为“各国通例而我国亟应取法者”来引进，直接动因乃是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权，也即所谓的“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”整个法律的精神，仍如张之洞所言：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中。”因此，如果说与民权结合的律师制度是民主精神的一种外化的话，那么从治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象：先有现代标识，后求现代精神。

第二，律师制度所内含的精神与中国已有的法律文化传统是异质的，而在形式上律师却极易被混同于为中国传统社会所不屑的“讼师”、“讼棍”一类。对此，我们很容易从清末修律这段历史中获取线索。当沈家本、伍廷芳就拟定的《刑事民事诉讼法》奏请清帝核准试行时，清帝所下谕旨中虑及的问题是：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？”张之洞在反对该法的奏折中则直言：“法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别”，“本法所纂，……坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深”；在中国实行律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”。上述言词虽然拿进步与保守、改革与守旧的尺度衡量只能得到否定的价值评价，但变换以法律移植与本土文化关系的学理角度去分析，则由于其客观性和启示意义而应获得肯定的回应。现代律师制度所由产生的法律文化，立足的是自由平等，它强调个人利益和权利的正当性并通过民主规则和法治原则去实现社会整合。与此不同，中国的法律文化传统立足于宗法等级，它强调的是家国的利益和要求，并通过“重义轻利”的道德教化及刑罚“惩恶于后”的辅助使用以求达到社会和谐。在这里，轻讼、贱讼实属必然，而专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类，则注定为社会所不屑而无法求得道德和法律上的正当性。但是，尽管讼师和律师有精神实质的不同，在形式上也有放任于社会和规制于法律之别，两者由于在职能上的相通之处也极易导致人们认识和实践中的混淆。而如果说人们不可避免地要立足于自己的文化传统去对待某种事物（尤其是相似之物）的话，那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒，二是丧失现代精神而发生实际蜕变，也即所谓的“讼师奸谋得其尝试。”

二、中华民国的律师制度和律师业

辛亥革命推翻清王朝、开创了民主共和的历史，从1912年到1949年，中华民国先后经历了南京临时政府、北洋政府和南京国民政府三个时期。就后两个时期而言，虽连年战乱、内外交困，但由于受西方文化和思想观念的影响日甚，中国社会在制度层面也开始了大的转变，在原有基础上，正式颁布施行的有关律师制度的法律趋于完备，律师业也初具规模。

1912年9月16日，北洋政府在中国历史上颁布实施了第一个关于律师制度和律师业的单行法规—《律师暂行章程》，它延续了清末关于律师制度构建的基本思路，标志着中国律师制度的正式建立。这一时期律师制度建设上的成就主要表现在以下几个方面：

第一，以《律师暂行章程》为中心，有关律师制度和律师业的立法初成体系。1912年的《律师暂行章程》共38条，包括“律师资格”、“律师证书”、“律师名薄”、“律师职务”、“律师义务”、“律师公会”、“惩戒”和“附则”等八个部分。在此之后，北洋政府除对《律师暂行章程》进行七次修订外，还陆续颁行了《律师登录暂行章程》、《律师甄别章程》、《律师考试令》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》以及有条件承认外国人担任中国律师的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等一系列相关法律规章，初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒及外国律师等多方面内容的律师法律体系。

第二，确立了律师资格考试制度。辛亥革命前后，中国境内虽有律师存在，却不是自己授予的，因此不能说中国有了自己的律师业。《律师暂行章程》确立了律师资格授予制度，奠定了近代中国律师业发展的基础，使中国从此有了自己本土的律师。根据《律师暂行章程》规定，律师资格可以通过考试和考核两种方式授予，《律师暂行章程》第3条还明确律师资格考试应具有法政学教育背景的条件。1912年底第一次全国考试举行，经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人，1913年则猛增到2716人。到1914年，根据时任司法总长梁启超《呈大总统改良司法文》“今部中所发证书已逾数千”可以看出，律师人数增长很快。实行资格考试，提高律师素质是律师业发展的基本条件。在借鉴外来经验的基础上，采取通过考试授予资格的办法，不仅使中国律师业的确立有了良好的开端，而且还使其发展进入了良性循环的轨道。

第三，设置律师名薄，建立律师登录、甄拔制度。凡取得律师资格者，必须要列人相应级别审判厅的名薄之内，首先进行登录审核。各级审判厅收到律师登录申请后须对申请人的资格取得、执业条件和任职障碍进行调查，并将结果逐级呈报司法总长。登录既是律师执业所必须履行的登记、注册手续，又是法院对律师进行监督的有效方式。《律师暂行章程》第三章和后来颁行的《律师登录暂行章程》详细规定它的具体内容。甄拔是对已登录的律师进行定期检核，即我们现在所说的年检。它包括资格复验、品行经验检验和学识考核三项内容。只有三项内容甄拔全部通过，执业律师才能继续履行职务。

第四，建立律师公会，确立了自治型的律师业管理模式。行业自治是律师作为自由职业者的必然要求。《律师暂行章程》体现了这一要求，规定在地方审判厅所在地设立律师公会，律师只有加入公会组织才能执行职务。第28条规定，律师公会有选举会长、副会长和常任评议员的权利；有维持律师道德的权利；有规定公费及谢金之最高额的权利；有确定总会常任评议员之会议方法的权利，并且还可以就这些事项制定处理会务所必要之方法。1921年，各地律师公会为便于同各国律师组织建立联系，组织成立了全国性律师组织—“中华民国律师协会”。

如果我们把北洋政府时期看作律师制度的确立时期，那么南京国民政府时期则是律师制度和律师业在中国持续稳定的发展时期。一方面，南京国民政府继承和沿袭了北洋政府时期所确立和实施的律师制度，保持了律师制度的连续性，另一方面也应时而变，对已有的制度作出了补充和发展。具体可以概括为以下几个方面：

第一，律师业的模式基本定型。中国律师制度在确立和发展过程中，在比较的基础上兼收并蓄了各发达国家律师制度的一些特点，最终形成了具有欧洲大陆法系国家和日本律师制度风格的民国时期的中国律师制度。

第二，法律体系更趋成熟、完善。这一体系以《律师法》（1941年）为中心，以《律师法实施细则》（1941年）、《律师检核办法》（1945年）、《公设辩护人条例》（1939年）、《律师登录规则》（1941年）、《军事审判登录规则》（1957年）、《律师惩戒规则》（1941年）为补充，它严密完整，融合了中西法律文化特色。

第三，律师准入条件渐趋严格。中国律师业兴起之初，由于缺少法律专门教育，使律师质量无法保证，曾一度造成人员失控，影响了律师业的发展。因此提升考试条件，注重品行修养一直是律师立法的重点。具体做法是缩小甄拔考核的范围，实行法律职业教育的专门化，同时，加大考试难度和广度，增加了考试门数，以控制律师数量。据统计，上海在1930-1934五年间，律师数量仅增加500多人。

第四，律师自由职业者的性质得以巩固。所谓自由职业者，是指律师执业无论对国家或当事人都只服从法律，基于自己对法律的理解，围绕受委托法律事务，为当事人的利益而开展业务，除此之外不受任何机关团体或个人的干涉。从沈家本关于建立中国律师制度和律师业的思想形成开始，到《律师暂行章程》颁布，对律师是“自由职业者”的看法，大致如一，这为律师制度和律师业的发展奠定了良好的基础。1941年，在立法院审议《律师法》时，有人曾主张废除律师的“自由职业制度”，实行“国家制度”，变律师为国家公职人员。经过多次审议辩论，这种主张最终还是因遭到大多数人的反对而未能获得通过。虽然《律师法》中没有明文规定律师的身份，但对律师是提供法律服务的自由职业者的看法，此后则基本没有疑义。

当然，律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联，并且要以后者为基础。中国自律师制度确立以来，律师的行业自治一直是困绕律师发展的重大障碍。虽然《律师暂行章程》和《律师法》都规定可以设立律师公会，但从资格考试、授予、检核、公会活动等方面看，都对律师公会的作用予以诸多限制。1941年的《律师法》第10条规定：“律师公会受所在地法院首席检察官之直接监督。”1945年修订后的《律师法》不但没有减少限制，反而增加约束，规定：“律师公会之主管官署，在中央为社会部，在地方为省、市、县社会行政主管机关。但其目的事业应受司法行政部及所在地地方法院首席检察官之指挥、监督。”监督、指挥的范围涉及公会章程的订立、律师公会组织机构及人选、律师公会的会员大会以及各种日常会议。对律师的惩戒申请、评判与实施，在民国初年采用诉讼程序，完全由司法机关控制，以后虽然做了修改，但仍主要由司法机关以及司法行政机关行使。律师公会自己不能直接进行惩戒，必须通过检察官向有关机关提出。甚至律师公会的重要会议没有首席检察官的参加，会议所作出的决议就不能生效。因此，中国律师业虽然自始就较好地解决了律师业的性质问题，给律师以比较准确的定位，却没能给律师业以应有的自治权。这极大地阻碍了中国律师业的健康发展。

1949年国民党败退台湾后，基本沿袭了大陆统治时期的律师制度。这段历史，大致可分为三个时期，即律师制度的恢复时期（1949-1952年）、律师制度修正完善时期（1952-1987年）和律师制度重新调整进一步发展时期（1987年迄今）。1992年，台湾对“律师法”又做了最新一次修订，在基本框架保持不变的情况下，进一步扩大了律师自治权。

三、中华人民共和国的律师制度和律师业

从清末变法到中华民国的各个时期，中国在律师制度的立法和实践上效仿的是西方资本主义国家，尤其是日本和德国的律师制度模式，而从1949年中华人民共和国成立后，执政的中国共产党则以“蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神”，领导中国进行了建立“新的律师制度”的尝试。

1950年，中央人民政府司法部草拟了《京、津、沪三市辩护人制度试行办法（草案）》，并发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，由此开始了律师制度的除旧立新。1952年，中国开展司法改革运动，进一步取缔遗留在社会上的挑词架讼、敲诈勒索的黑律师。1953年，上海市人民法院设立“公设辩护人室”，帮助刑事被告辩护；次年又改为“公设律师室，”职能扩大到为离婚妇女提供法律帮助。1954年7月，司法部发出《关于试验法院组织制度几个问题的通知》，指定北京、上海、天津、重庆、武汉、沈阳等大城市试办法律顾问处，开展律师工作。同年9月，中国颁布的《宪法》和《人民法院组织法》都规定了被告人的辩护权和律师辩护制度，使新的律师制度开始在中国各大中城市及部分县、市推行。1956年3月，司法部召开第一次全国律师工作座谈会，讨论了《律师章程》和《律师收费暂行办法》两个草案；同年7月，国务院批转司法部《关于建立律师工作的请示报告》（该报告规定了律师的性质、组织、任务等），并颁布了《律师收费暂行办法》。到1957年6月，中国已有19个省、自治区、直辖市建立了律师协会（更可信的说法是筹备会），建立法律顾问处800多个，有专职律师2500多人，兼职律师300多人；律师业务包括刑事辩护和民事代理、担任法律顾问、代写法律文书、解答法律询问等。

新的律师制度事实上是以当时的社会主义“老大哥”苏联为仿效对象的，其主要特点就是把律师纳入国家公职范围，律师统一在法律顾问处任职，而非私人或合伙开业。但即使如此，它还是遭到众多的非难指责，如认为律师制度是资本主义所专有，律师的刑事辩护是丧失阶级立场、替坏人说话等。1957年反右派斗争中，许多律师成了右派，有的还被判刑劳改，律师制度因此而夭折。

律师制度在当时的中国是注定要夭折的，它即使在1957年的反右派斗争中不夭折，也必然要在此后文化大革命的“群众专政”中与“公、检、法”一道被“砸烂”。律师制度先遭厄运，无非说明它较之于其他一些制度设计，更不容于中国社会。对此，我们可以从三个方面加以阐明：

第一，如前所述，律师制度是作为一种现代标识自清末开始在中国确立起来的。尽管它从本质上讲与中国社会固有的法律文化传统完全不同，从而有待于自由平等的民主精神的滋润，但作为一种现代文明的标识，其本身就是一种存在的价值。在学习和效仿西方现代国家的时代，它是一面超越本土文明的旗帜，是现代文明的表现，是自信心受挫的中国人不得不淡忘或藏匿自己的习性而加以接受的事物。然而，1949年人民共和国的建立，使中国人一扫百余年的屈辱，从此“站了起来”。尽管经济发展水平上与西方发达资本主义国家的差距仍是不容否认的事实，但在政治法律制度的设计和意识形态的优劣上，中国人则有了“蔑视和批判”旧中国及欧美日的绝对的自信。因此，律师制度作为一种现代标识而具有的形式正当性，就不仅不再是其存在的一种强有力的根据，而且还会由于这种标识的西方“血统”而在新社会中招致否定。

第二，中国社会的发展没有经历过一个完整的资本主义社会形态，当人们以对立于欧、美、日（在经济上则叫“赶英超美”）的姿态构造一个新社会时，却不自觉地回归到了前资本主义社会的封建文化传统。在新社会中，强调的是个人利益服从集体利益、局部利益服从国家利益，强调的是个人服从领导、下级服从上级，这恰好与中国法律文化传统中的家国意识、重义轻利、宗法等级等一拍即合，而与现代律师制度所凭靠的自由平等、个人权利的正当性和法治原则等不相适合。因此，从深层意义上说，律师制度在中国的夭折是其在丧失形式正当性后又遭本土法律文化传统排拒的结果；没有法律文化传统的改造，没有培育新法律文化的社会演进，现代律师制度就不可能在中国社会生根、发展。

第三，现代社会是按照国家和社会的二元构造来建立和运转的，而新的中国社会则在公有制的基础上实行了国家和社会的高度一元化，国家权力极度强大，国家职能涉足一切领域，国家利益统摄一切其他利益。在这样一种大一统的社会中，律师工作被纳入国家职能范围，律师职业成为国家公职，实属必然。但即使如此，由于律师必须立足于维护当事人的合法权益以促进法律的正确实施，就使其职责有可能与国家权力处于对抗之中，如在刑事辩护中就常发生这种对抗。这种对抗就独立于国家职能系统的律师业来说，是社会对国家权力的制约，而就属于国家职能系统的律师业来说，则有赖于国家权力的自律。从已有的政治实践看，权力因滥用而腐败是一种必然趋势（作为一条政治学法则，绝对的权力必然趋于绝对的腐败），要克制权力滥用，不仅需要强有力的社会制约机制，而且还要有一整套权力内部的自律机制，如分权、正当程序原则等。这一切在极具理想色彩的大一统的中国新社会中，都是不具备或被认为没有必要具备的。尤其是当时奉行阶级斗争学说，又绝对不承认无罪推定原则的合理性，受到国家公诉者就等于是罪犯或阶级异己，在这样的情况下律师还充当辩护人角色对抗公诉，那还不是丧失政治立场吗！因此，律师制度在中国的夭折，也可以说是在特殊的政治气候下权力滥用的结果，而这种权力滥用又根源于新社会的大一统构造。

中国的律师制度在1957年的反右派斗争中夭折后，间隔20多年，又于1978年12月中共十一届三中全会后恢复重建。1979年4月，中国人大常委会法制委员会成立负责起草律师条例的专门小组；7月，中国刑诉法颁布，该法专列辩护一章，标志着律师制度在立法上的重新确立；9月，司法部重建，具体承担了律师条例的起草工作，并开始在各地（通过组织、人事部门的调配）组建律师人员和机构以展开工作。1980年8月26日，五届人大常委会等十五次会议通过和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，该条例是当代中国第一部有关律师制度的“基本法”，它规定了律师的性质、任务、职责和权利、资格条件及工作机构，并规定于1982年1月1日起施行。1986年7月5日至7日，第一次全国律师大会在北京举行，通过《中华全国律师协会章程》并正式成立中华全国律师协会。

重建的律师制度基本上是对50年代未及系统立法的律师制度的恢复，这与此时中国社会整个处于拨乱反正状态是一致的。在性质上，“律师是国家的法律工作者”，“律师执行职务的工作机构是法律顾问处”，因此律师不是私人开业和自由职业者；法律顾问处是非营利性质的国家“事业单位”，经费和编制由国家统包，在组织和业务上则服从国家行政机关的领导。在业务活动方面，律师的任务是为国家、集体和公民个人“提供法律帮助，必维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益”；律师的具体业务包括法律顾问、民事和刑事代理、刑事辩护、非诉讼代理以及法律咨询和代书等；律师业务活动的原则是，“以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益”。在资格条件上，采取的是考核批准制度，即取得律师资格和证书“须经省、自治区、直辖市司法厅（局）考核批准，并报中华人民共和国司法部备案”。

恢复50年代的律师制度设计，把律师业纳入国家公职范围，说明此时的中国社会仍然是国家和社会高度一元化的大一统社会：国家公权极度发达，民间私权依附或归并于国家公权。同时，建立清一色的“国办所”（先是“法律顾问处”，后叫“律师事务所”），也是提高律师的社会政治地位，使其具有正统性的一个明智选择。律师负有特殊的职业使命，而要不辱使命就必须拥有足够的资源。在一个开放的、实行民主政治和法治的现代社会中，这种资源来自于广泛的社会认同（因为律师制度与民权息息相关）和充分的法治状态（法律因而有了至上的权威），来自于律师业自治的传统、法律家共同体的存在以及律师所掌握的为高度分工的社会生活所必需的专业知识和实践技能。而律师制度重建之时的中国社会，仍然是国家一统、社会关系简单的封闭式社会；“发扬社会主义民主，加强社会主义法制”的战略决策刚刚作出，“改革、开放、搞活”的进程尚未启动。虽然对于任何处于初创阶段的律师业来说，诸如律师业自治、法律家共同体和高度的专业化之类的话题，都是无从谈起的，但是对于重建时的中国律师业来说，由于缺乏社会认同以及法律在社会现实生活中还没有具备足够的权威，它也不可能从这些方面获取自己所需要的资源。不仅如此，它还要克服由于50年代所受挫折而在心理上留下的后遗症，还要面对公、检、法之间在法律上形成的“分工负责，互相配合，互相制约”[34]的既成格局。在这种情况下，进入国家公职范围，从国家司法行政权中获取资源，就成了重建时的中国律师业一个别无选择的选择。

但是，把律师业纳入国家公职范围，建立清一色的作为国家事业单位的法律顾问处，这只是当代中国律师制度建设和律师业发展的一个适时的起点。改革开放十多年，中国社会已经有了巨大的变化：国家一统的局面已经打破，国家和社会的二元格局逐渐形成；对外封闭的时代已经结束，参与国际社会的生活和竞争、与国际通行观念和做法“接轨”已势成必然。具体一点说，在经济领域，中国从计划经济体制开始，经过计划为主和市场为辅、有计划的商品经济以及社会主义商品经济等认识和实践的演进，走上了建立社会主义市场经济体制的道路；新的经济主体、经济行为和经济关系可谓层出不穷，新的经济运行规则也逐步建立。在政治法律领域，中国已经从发扬社会主义民主、健全社会主义法制，使民主制度化、法律化这样一个侧重于量的积累的民主法制建设阶段，逐渐演进到建立社会主义民主政治和实行法治这样一个具有深刻质变意义的阶段；法律体系的建立和日趋完备，《行政诉讼法》的颁布施行，权利和人权意识的加强以及民众通过法律途径实现自身权益的意识的形成，等等，使法律的精神有了深刻变化，法律的权威和作用不断增大。在社会生活方面，国家利益、集体利益和个人利益已有分化，在这种分化过程中，国家利益统摄其他一切利益的局面已经打破，国家利益和集体利益天然正当、合法的思维定势已代之以一种更客观的包含有批判精神的态度。显然，中国社会已经从一种逐渐演进的态势进入到一个整体转型的阶段。与这种演进和转型相呼应，从律师业与国家和社会的关系看，中国的律师制度设计和律师业的发展也呈现出一种不断社会化的改革进程。

当今中国律师业在社会现代化的总体背景下所呈现的发展运动及其趋势，可以说是在更高层次上发生的一种超越本土法律文化传统—从而使这种传统不得不再次回归于一种潜在状态—的运动。这种运动以律师业回归社会并在社会中形成与其职业使命和专业化要求相适应的自治自律机制为基本内容，因此它在总体上表现为一个完整的社会化和行业化进程，具体则可以将其概括为前后相继、互相依存的两部分内容：一是在律师业与国家（相对于社会）的关系上发生的以律师业逐渐脱离对国家经费和编制的依赖为主要特征的社会化运动；二是在律师业与社会（包含国家）的关系上发生的以形成律师业自治自律的管理机制为目的的行业化运动。对于这种势必重塑中国律师业并使之与国际“接轨”的社会化和行业化进程，有必要更加深入地理解和把握其意义。

世界各国尽管国情不同，但要建立现代的民主法治社会，就应该了解和重视这种社会在制度构造上的规律性和合理性。现代律师业作为现代法治社会一种基本构件，其基本属性就是社会化和行业化。社会化是相对于把律师业纳入国家公职范围或作为“国家的法律工作者”而言的。律师业社会化的必要性可以从两个方面加以肯定：一方面，律师业是专门从事法律服务的职业，而按照现代法治社会中国家和社会的二元构造，国家没有必要也很难把提供一切法律服务作为自己的职责；另一方面，现代社会是在尊奉民权的基础上构筑的法治社会，从民权保护和满足社会需要的角度看，一个不属于国家公权（特别是行政权力）系统而且有权专门从事法律活动的独立的律师业，更适宜于监督和对抗公权的滥用，也更能现实有效地防止私权自身因滥用而变质和丧失。与其他许多职业一样，律师业的行业化是分散运作的律师业为加强职业内部的联系和交流、形成一种整体的力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合过程。所不同的是，由于律师的职业活动在复杂的现代法治社会中的高度专业化，以及律师对当事人、对法律制度的完善和对社会所应负的责任，使得律师业在自身的组织和管理上具有高度的自治性和自律性。这也可以视为社会与律师业之间所达成的一种“交易”，即社会承认律师业自治自律的“特权”，以便律师业能实现其职业使命，造福于社会。

中国律师业的社会化和行业化，意味着在广泛的社会结构范围内、而非原先的国家权力结构范围内重塑律师制度和律师业，因而不仅需要各种阶段性设计，而且还要有一种系统的构想。从许多现代发达国家的情况看，律师制度自始就是其制度构架的一个有机部分，律师业通过与周围社会环境的长期磨合，已转化为一种获得广泛的社会认同并包含律师业在各方面活动的现实合理性的职业传统。相比之下，中国律师制度和律师业的重塑，面对的是社会制度构架的既成格局，而且还有历史传统方面的诸多障碍。因此，改革和发展中国的律师制度和律师业，首先必须从立法上对律师业作出与其职业使命相适合的定位，并提供必要的保障，同时，还要考虑律师业发展的现状及其自我拓展的能力。在这里，单纯的法律眼光显然是不够的，还要有一种广泛的社会视野。

四、建言中国律师的长远发展

经过多年的发展，当下中国律师业的整体状况已非往昔可比。律师执业者的数量规模目前已有20多万之众，分属于全国约1. 8万家律师事务所。律师业在整体上已经脱离国家怀抱，融入社会大家庭，变得更加自主自立，更有交涉力；律师的生存根基和命脉，已经从单纯的政治忠诚，转向了参与社会分工、回应社会需要的职业理性。尽管如此，顺着律师业社会化和行业化的发展轨迹，寻根于社会，植根于社会，在社会的广阔天地中根深叶茂，仍然是中国律师业今后不能不予以清醒认识和自觉行动的主题。

值此中国律师制度百年之际，中国律师业有必要内省，有必要反思，看看有哪些情况促进或彰显了这一主题，有哪些情况妨碍或消解了这一主题。这里，我想在审视检讨现行制度认识和实践的基础上，首先从认识的宏观层面就中国律师业今后的发展择要建言以下三点：

其一，法治兴、律师兴，律师业的兴旺以法治发达为前提。在法律界尤其是律师界流传一种说法：“律师兴、法治兴”；“无律师不成法治”。此种言论虽具有感召力，却可能给人以误导。应该说，基于律师业和社会法治的内在逻辑关联，律师业的兴盛的确能表征社会法治的发达，而且从互动的意义上说，律师业在促进和维护社会的法治化治理方面，也具有不容忽视的作用。但是，从律师业和现代法治这两者之间更为原初的关系看，如果以为一个社会只要律师业兴盛了，法治就必然发达，则显然是因果颠倒、倒因为果。人类已有的实践经验表明：法治兴、律师兴。没有民众对法治的崇尚，没有承载自由民主法治的政制框架，没有良好的法治环境，就不可能有真正发达的律师业。中国律师的命运，在整体上取决于中国社会的法治化进程；尤其是在现阶段，律师业致力于推进法治，也就是致力于律师业的长远发展。

其二，弘扬职业主义精神，在律师角色的价值正当性上进行文化和观念的重建，从根本上解决对律师的社会认同问题。近现代律师制度在中国原属“舶来品”，在轻讼、贱讼的传统中国宗法等级社会，律师极易被混同于专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类，缺乏道德和法律上的正当性，从而使律师制度在实践上面临双重危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒，二是丧失现代精神而发生实际蜕变，即所谓的“讼师奸谋得其尝试”。1949年共和国建立后的很长一个时期，律师制度被说成“资产阶级的专利”，律师被视为“专为坏人说话”的政治上的“失节者”，在意识形态和制度实践上遭到排拒。从现状看，这样一些不利于律师业发展的文化传统和观念形态，至今影响广泛，严重阻碍了社会对律师的整体认同。加之律师界弥漫着一味追名逐利的商业主义倾向，使得社会对律师的认同更是雪上加霜。而律师业的存在和发展，恰恰不能没有或缺乏社会认同。律师是一个需要诸多职业特权（如职业自治、职业豁免、职业调查等）的行业，而这些职业特权的获得和实现，都以律师的社会担当以及社会对律师的认同为基本前提。从中国律师业的长远发展看，要解决文化传统排拒、意识形态歧视、商业主义泛滥的问题，就必须有天下情怀、社会抱负，不断强调自己的社会担当，弘扬利他主义的职业伦理，彰显自己的价值正当性，并在获取社会高度认同的基础上，达成职业特权和职业使命之间的历史性契合。

其三，以司法考试制度的确立为契机，理顺律师与检察官、法官等不同法律职业之间的关系，锻造共享的“法律家”身份，构建法治实现所必需的法律职业共同体。当下律师与检察官、法官等法律职业之间的非职业关系，严重影响了律师业的生存状态。“律师”既是一种职业，也是一种身份；作为身份，它是指“法律家”。“法律家”的身份并不为律师职业所独享，同时也为检察官、法官、法律教师等其他各种法律职业所分享。法律职业共同体的建构以“法律家”的共同身份为标识，以精神同质、组织贯通（职业间的有序流动）为主要内容。国家统一司法考试制度的建立，为造就不同法律职业共享的“法律家”身份提供了契机，并为法律教育和职业培训等方面的配套制度设计提供了引力。从社会整体构造看，由于不同的法律职业作为身份共同体具有结合公私资源的属性，弥合了国家、社会和个体划分所造成的缝隙，从而成为在精神和组织上整合不同主体为社会共同体的一座桥梁。

与宏观层面的认识和要求相契合，在当下和今后中国律师业发展的具体操作上，还需要进行各种针对性的不懈努力：

1.有必要审视目前律师业在整体上表现出来的某种涣散和失落，更加关心自己的利益整合和代言问题，关心律师协会的建设，使协会更少官方色彩、官场习气、官样文章，更多地贴近律师，为律师所有，为律师所治，为律师所享。

2.有必要正视律师业内部的分层和分化，更加关心律师群体同质、同心、同命运的问题。从整体上说，中国律师业目前在制度和生活中的根基并不算牢固，可供利用的资源也比较有限，而与此形成强烈对比的是，一些具有先占和后发优势的“大律师”严重的资源个别化、特权化现象，他们的世故功利、乐于现状、独善其身，严重阻碍了在制度上解决律师资源的共享和公平分配问题，损害了律师业作为共同体的精神品质。

3.有必要在满足社会需要和赢得社会认同方面求得平衡，因为律师业以自己的法律知识和技能为社会服务，参与社会分工，让社会大众觉得律师有用，甚至有功，这只是一方面，同样重要、甚至更为重要的是律师的道义担当，是律师的利他主义职业伦理，以及由此获得的律师的社会认同和在制度上的职业特权。历史和现实表明，不关注社会认同，不与社会大众形成良性互动，不仅会遭遇尴尬，而且会面临危险。

4.有必要清楚地意识到律师服务的有限性和对律师作用的过高社会期许的矛盾。律师服务处于法律服务的高端，律师服务必然是一种相对稀缺的产品，相伴而来的则是律师在社会公众视野中淡出的危险。律师业要摆脱在“有用”和“无用”之间做急功近利的判断和选择，知“无用即为大用”之理，在广阔的公共生活空间中充分伸展自己的触角，在中国社会的转型和法治过程中发挥自己的标杆和示范作用。

律师业的发展还涉及其他诸多方面，诸如细分法律服务市场，包括服务区域、服务品种、服务方式等，合理选择自己的业务范围和业务拓展方向；在数量有限和分布集中的状况下，关照法律服务的广阔地域、领域，发挥自己的辐射作用，等等，这些问题都已经摆在我们面前，需要认真对待。中国律师业的当下和未来，取决于律师业对自己生存根本的清楚意识，取决于律师业在立足根本意义上的不断反思和努力。

来源：《国家检察官学院学报》

作者：张志铭中国人民大学法学院教授、华东师范大学法学院院长

THE END

更多内容欢迎关注

尚权刑辩

尚权 · 北京总所

地址：北京市东城区东四十条甲22号南新仓商务大厦A座502室

电话：4006676779

传真：010-84015387

邮编：100007

尚权 · 深圳分所

地址：广东省深圳市福田区梅林三村5-6栋裙楼一层101室
电话：0755-83188081