王勃
北京市尚权律师事务所实习律师
中国政法大学法律硕士
2021年2月3日，上海市公安局召开新闻发布会，通报了“人人影视字幕组”网站与客户端涉嫌非法传播疑似侵权影视作品并牟利的案件，引起舆论广泛关注。根据公开信息，警方已对犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施，这表明本案已经不限于民事侵权或行政违法，而是进入了刑事诉讼程序。笔者根据现有公开信息，梳理相关法律法规、司法解释及裁判案例，对人人影视字幕组可能的“罪与罚”进行简要的分析。
Q:人人影视字幕组可能涉嫌什么犯罪？
A：可能涉嫌侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。
我国《刑法》分则第三章为“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其中第七节规定了“侵犯知识产权罪”，范围从第二百一十三条到第二百二十条，共8条。前3条为商标侵权类犯罪，第4条为专利侵权犯罪，第5-6条为本案可能涉及的犯罪。它们分别为第二百一十七条：侵犯著作权罪，与第二百一十八条：销售侵权复制品罪。以上两个罪名是人人影视字幕组相关成员可能涉嫌的罪名。
需要注意，本案不构成非法经营罪。根据2011年1月10日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
Q:侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪有什么区别？
A：即使不看刑法条文，从罪名的字面意义上也可以得出结论，后一个罪名更强调对“销售”行为进行刑法意义的评价。侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪均要求行为人以营利为目的，但前者所处罚的行为更广。刑法第二百一十七条列出了四种情形，分别为：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
可以得知，侵犯著作权罪处罚的行为有复制、出版、发行、制作与出售，包含了著作权行使的各个环节。而销售侵权复制品罪则只处罚“销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”的行为。在涉及到第（四）项美术作品时，两罪处罚犯罪有重合。
其次，销售侵权复制品罪的处罚更轻。评价不同罪名之间罪轻罪重首先看主刑的法定最高刑。侵犯著作权罪最高可处三年以上七年以下有期徒刑，而销售侵权复制品罪法定最高刑为三年以下有期徒刑。因此后者更轻。这是因为对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，所以应处以相对更轻的刑罚。
最后，还要注意处罚范围的差异。侵犯著作权罪处罚的更多是“源头”，而销售侵权复制品罪处罚的包括后续流通环节。假设一份盗版音像制品被销售后，买家在明知是盗版的情况下进行二次转卖，也可能构成销售侵权复制品罪。
Q:人人影视字幕组案能否适用《刑法修正案（十一）》？
A：不能适用。
新旧刑法发生变化时，适用“从旧兼从轻”原则。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2020年12月26日公布，自2021年3月1日起施行。而根据公开资料，2020年9月上海市公安局经侦总队便已经开始侦查，字幕组成员所被指控的行为均发生在《刑法修正案（十一）》施行前。因此，根据“从旧原则”，应适用修订之前的刑法。
《刑法修正案（十一）》将两罪的法定刑均升高，加重了刑罚。侵犯著作权罪主刑法定最高刑由有期徒刑七年变为十年，销售侵权复制品罪主刑法定最高刑由有期徒刑三年变为五年，属于明显加重了刑罚。因此，修订后的刑法加重了处罚力度，根据“从轻原则”，也应继续适用修订之前的刑法。
Q:人人影视字幕组案应认定为两个罪名中的哪一个？
A：两个罪名法定最高刑一个是有期徒刑七年，一个是三年，差别非常大。因此，此罪与彼罪的认定对量刑有重大影响。而偏偏认定过程又非常复杂，可能涉及到想象竞合、数罪并罚、违法数额区分、司法解释效力等诸多刑法适用的问题。
让我们从人人影视字幕组的行为着手分析。根据公开报道，人人影视字幕组及相关人员涉嫌在未经著作权人授权的情况下，通过境外盗版网站下载获取片源，有偿雇人翻译、压片后，上传至APP服务器向公众传播。人人影视字幕组被侦查机关认定有如下行为：收取网站会员费；收取广告费；出售刻录侵权影视作品移动硬盘。初步查证各端口应用软件刊载影视作品2万余部（集），注册会员数量800余万。网传“涉案金额超1600万”。可以看到，人人影视字幕组可能有三个能纳入刑法评价的行为：收会员费；收广告费；出售包含侵权作品的移动硬盘。我们逐一分析。
第一，收会员费与广告费的行为可能构成侵犯著作权罪。且适用四种情形的第一种。人人影视字幕组被指向缴费会员提供侵权影片的缓存或下载，使得用户可以离线观看影片。除此之外，人人影视字幕组还被指添加广告，可能包括影片开头贴片广告与网站或APP端广告。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条对“关于侵犯著作权犯罪案件‘以营利为目的’的认定问题”做了详细规定。规定称，除直接销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”。其中包括：
“（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；”
公开报道所称人人影视字幕组收会员费与广告费的行为如果属实，那么是可以认定行为主体具有营利的目的。
关于“复制发行”的认定。2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”人人影视字幕组主要通过信息网络传播影视作品，因此可能符合侵犯著作权罪第一种情形中“复制发行”行为。
从危害性构成要件分析，刑法第二百一十七条规定的入罪标准有两种，“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”。对“违法所得数额较大”，2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条做了详细的规定，违法所得数额3万元以上即可入罪，15万以上法定刑升格为三至七年有期徒刑。
而“有其他严重情节”的认定则比较复杂，涉及不同司法解释间的适用。上段2004年两高的司法解释第五条对一般的侵犯著作权行为中“严重情节”做了规定，但本案应适用2011年1月10日施行的两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条。和刑法的新旧对比不同，不同司法解释之间原则上应“从新兼从轻”，且“特殊规定优先于一般规定”。2011年两高一部的司法解释对“通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”进行了专门规定，相比于2004年司法解释，属于新的特殊的规定，应优先适用。具体包括以下六种情形：
“（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。”
据公开报道，人人影视字幕组案无论是从违法所得金额，还是从情节严重程度，都是有可能达到上述认定标准的。
综上所述，收会员费与广告费的行为可能构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪。
第二，出售包含侵权作品的移动硬盘行为的定性有多种可能。具体来讲有三种可能，可能单独以侵犯著作权罪论处，可能单独以成立销售侵权复制品罪论处，也可能两罪数罪并罚。
出现三种可能的原因在于目前不能确定出售的移动硬盘中的侵权作品的来源。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”
这是刑法中典型的想象竞合与数罪并罚的问题。当直接销售的复制品与之前构成侵犯著作权犯罪的复制品是同一来源时，属于有牵连性质的想象竞合犯，从一重罪论处，即构成侵犯著作权罪。而当销售的是来源于他人，而非人人影视的侵权复制品时，该部分应只构成较轻的销售侵权复制品罪。而根据网传消息，人人影视字幕组销售的移动硬盘内容中可能含有其他字幕组的作品。
如果销售的侵权复制品以上两种情况都有，那么要根据数额与情节分别定性，并数罪并罚。而销售侵权复制品罪处罚较轻，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，销售侵权复制品违法所得数额到十万以上才构成犯罪，而侵犯著作权罪的入罪金额只有三万。
综上，对人人影视字幕组的相关行为，要区分不同情况，综合全案证据才能做出准确定性。
Q:本案可能构成单位犯罪吗？
A：有一定的可能性。
我国刑法第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第二百二十条规定，侵犯知识产权类的犯罪均可适用单位犯罪。人人影视字幕组案中涉及多家公司，能否认定为单位犯罪还需要结合证据加以认定。因为根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪时，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，此时只处罚自然人。因此本案究竟能否认定单位犯罪，需要结合具体事实才能认定。而根据案例的检索结果，法院在侵犯著作权罪中认定单位构成犯罪的案例较少。
Q:人人影视字幕组相关人员可以适用缓刑吗？
A：有一定可能。
缓刑是一种经常被适用的刑罚执行方式。除了缓刑的一般性规定，侵犯知识产权犯罪适用缓刑有更加特殊的规定。两高在2007年与2020年继续出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，两份司法解释对缓刑的排除性适用规定不同。《解释（三）》相比于《解释（二）》排除缓刑适用的情形更多，且《解释（三）》明确规定之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。因此，人人影视字幕组相关人员在以下情形下可能会被酌情从重处罚，且一般不适用缓刑。包括：
“（一）主要以侵犯知识产权为业的；
（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；
（四）拒不交出违法所得的。”
Q:本案会有罚金刑吗？罚金大概有多少？
A：会有罚金刑。
侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的法条均规定应并处或单处罚金，因此如果构成以上两个罪名，罚金刑是必须的。侵犯知识产权犯罪的罚金数额的规定见于《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）与（三）。根据前文所述同样的原因，应以《解释（三）》确定为准，具体为“一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”
Q:查获的作案工具如何处理？
A：会被没收并销毁。
据公开报道，本案查获作案用手机20部，电脑主机、服务器12台。根据《解释（三）》第七条，除特殊情况外，侵犯著作权的复制品以及主要用于制造侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。
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