尚权研究丨张雨：易被误读的毒品犯罪程序辩护问题_刑辩探讨_观点_尚权刑辩网

张雨

北京市尚权律师事务所律师、合伙人

毒品犯罪的程序辩护在当前毒品犯罪案件的辩护工作中很是流行，其通常是以毒品案件中对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检、鉴定等程序中存在的问题、漏洞作为辩护切入点，进而认为相应证据不能作为定案根据，不应被采信，相关指控事实不能成立。但我们也经常在法庭上看到有的律师同行对程序辩护的相关规定理解片面，甚至是错误，因此有必要深入辨析一下经常出现的几个程序辩护问题，以提醒同行们注意，具体如下：

一、补正或合理解释的问题

是否办案程序一有问题，相应证据就肯定不能作为定案根据？这最最常见的一个问题，但答案是否定的。这首先要看这种程序问题的严重程度。如果只是可以补正或做出合理解释的瑕疵性问题，在经过补正或做出合理解释后是可以被采纳的，但如果是存在无法补正或无法做出合理解释的严重问题，这个证据就不能作为定案根据。

对此，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条第二款规定：毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。

二、见证人问题

对见证人不适格提出质证意见是辩护人常用的一种质证方法，但需要注意的是，并非见证人不适格相关证据就一律应不采纳，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条第二款规定：由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。

上述规定意思很明确，在没有见证人，或见证人不合适，或者见证人不愿签名时，可以以录像代之，即有录像时，即便见证人有问题，相关笔录内容也是合法有效的，适格见证人并非不可或缺。

三、毒品当场称量问题

原则上查获毒品应当场称量，但现实中办案机关却经常以不具备当场称量条件为由带回办案机关才称量，这一点也是辩护人经常提出质疑的地方。

根据相关规定，通常所说的“五个当场”并不是必须的。《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条规定：对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到“五个当场进行”：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。这一规定被认为是“五个当场”的来源，但注意本规定也只说是“应尽可能在现场做到”，而不是必须做到。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条规定：毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。不具备现场称量条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物封装后，带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量。第九条规定：确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。

从以上规定可以看出，对毒品的称量不是必须要当场进行的，在不具备现场称量条件的情况下，只需要对毒品及包装物进行封装，就可以带到公安机关的办案场所，甚至是其他的适当场所进行称量。而如果是情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，则可以将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，也说是说连封装都不要求必须是现场进行。

四、称量时是否需要全体犯罪嫌疑人到场问题

之所以提到这个问题，同样是因为在很多毒品案件开庭时都看到有辩护人提出对涉案毒品进行称量时我的被告人不在场，从而就认为称量不合法，对称量结果不认可，但这也是没有法律根据的。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条规定：称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。

可以看出，以上规定只是说“在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下”，并没有强调必须是全体犯罪嫌疑人都在场，因此应理解为对查获的毒品进行称量时并不要求全体犯罪嫌疑人都在场，有其一或一部分就可以。

而在司法实践中，同案多名犯罪嫌疑人往往并非都同时落网，直接持有毒品的犯罪嫌疑人一般先落网，落网后即很快甚至是当场对毒品进行了称量；而其他犯罪嫌疑人，比如幕后的老板往往是后落网的，甚至中间可能间隔了很长一段时间才落网，因此如果要求必须所有犯罪嫌疑人都到场后才称量，或者是每个犯罪嫌疑人落网后都必须再当其面称量一遍，并不现实，也无必要。但笔者认为，对后落网的犯罪嫌疑人在其落网后应该正式书面通知其前边已称量出的结果，如果其有异议可以要求重新称量。

五、检材的提取数量问题

在毒品案件司法实践中，以假毒品或以含量极低的次品蒙骗买家，而买家不知情又继续贩卖给他的下家的情况大量存在，那么从合理角度讲，对于多个独立包装的毒品，应该是不管有多少个独立包装，每份包装的毒品都提取一份检材，即有多少个独立包装的毒品就提取多少份检材。只有这样才能防止其中有假毒品或含量极低的毒品因没有被提取检材而漏检，从而被计入毒品数量或是视为正常含量，影响公正量刑。

但相关规定却不是这样，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条规定：对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：（一）少于10个包装的，应当选取所有的包装；（二）10个以上包装且少于100个包装的，应当随机抽取其中的10个包装；（三）100个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。第二十六条规定：多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的，可以从相同批号的药品制剂中随机抽取3个包装，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材。

从以上规定可知，抽取检材的份数仅是随机抽取，这种操作方式实则漏检的可能性极大，99个包装的就会有89个没有被提取检材，从理论上讲这89个包装中完全有可能根本不是毒品或仅是含量极低的毒品，但却都完美避开了抽检。而对于包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂来说，则无论数量多少只需要随机提取3个包装，100个包装也罢，1000个包装也罢，都是如此。虽然这一规定极不合理，但规定如此，司法实践中也都是这么执行的。

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