尚权研究 | 潘熠：缓刑的适用必须以“认罪”为前提吗？_刑辩探讨_观点_尚权刑辩网

1月24日的《人民法院报》刊发了深圳市中级人民法院两名法官的一篇文章——《对行为性质辩解的缓刑适用性考量》《人民法院报》：对行为性质进行辩解虽属自首但不是认罪不能判缓，该文所提出的核心观点是“被告人如果对其行为性质进行罪与非罪的辩解，表明其自始不认罪，亦无悔罪表现，即便其犯罪情节轻微、人身危险性小，也不符合判处缓刑的法定要件。”笔者认为上述观点有待商榷，今日推送的文章主要结合实践办案的一些经验对这一问题展开讨论。

本文认为，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的行为，对指控构成犯罪的事实没有异议，即使不明确表明“认罪”，即只“认事”，也可以被认定为“具有悔罪表现”，结合《刑法》第七十二条设定的其他条件可以有机会被判处缓刑。

1、悔罪必须以认罪为前提吗？

这是本文讨论的第一个问题。北京市人民检察院刘哲检察官在其《检察再出发》一书中曾经撰写一篇文章“悔罪表现的认定”——刘哲：悔罪表现的认定，该文提到“司法实务一般认为悔罪表现就是认罪、悔罪，认罪是悔罪的前提，首先要对自己的犯罪事实认可，才有可能对犯罪行为表示忏悔，但仅仅认罪并不能简单的等同于悔罪，也可以认而不悔，但不存在悔而不认的情况。”这确实可能是司法实践中的一般认定模式，但这种认定也存在一定的局限性，因为实践中确实经常会出现“悔而不一定认”的情形。这种情况一般集中于行政犯罪案件的处理。

笔者接触的大量行政犯罪案件，某些行为从性质上并不能形成罪与非罪的明确判断，因为其行为构罪与否，其实是参与“程度”问题，与犯罪数额这些硬性指标关联性都不强。最为典型的就是“非法吸收公众存款案件”，一案涉及人员十余人甚至数十人司空见惯，如果全部指控构成共同犯罪表面上来看似乎并没有太大疑问，但地位靠后的涉案人员是否该诉该判，不同地区的司法机关在操作上却存在着天壤之别。新近出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》提到：“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”因此从涉案程度上来看，当事人完全有不被追究刑事责任的可能。在笔者办理的有些案件中，甚至参与程度明显较高的人员比低顺位人员做了出罪化处理，在这种情况下可以考虑从罪责刑相适应的角度出发做无罪辩护。不仅仅行政犯罪案件如此，自然犯罪案件同样可能面临这一情况，某些故意伤害、故意杀人类案件当事人的行为具有防卫性质，而防卫的程度就介于正当防卫和防卫过当之间，从程度来看可能只是“程度”的差异，但罪与非罪这类非此即彼的判断有可能因为这一量化的判断就产生质的区别。

上述两种案件，是否达到构罪的程度，几乎没有、也很难找到一把精准的标尺予以明确区分，认定标准模糊、再加之执行尺度把握不统一，就导致被告人作为一个非法律专业人员根本无法判断自己的行为是否构成犯罪，这类案件让当事人完全认罪悔罪确实勉为其难。而这类案件也存在一个共同的特性，即是当事人毕竟存在一定的过错或者造成相应的损失，如果当事人在诉讼过程中对于自己的过错予以认可并表示悔恨，对造成的相应损失也积极处理、尽量予以弥补，并当庭表示“对于指控的事实予以认可，但是否构成犯罪尚不清楚，希望合议庭客观、公正处理”，如果法院认定构成犯罪，这类情节难道不能作为“悔罪”的情节予以认定吗？因此，笔者认为，在上述类型的案件中，悔罪不是必须以认罪为前提的。

2、并非任何案件都能适用“认罪认罚”。

这是本文引申出来的一个问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第一条即规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。其中“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”。但笔者认为，基于“认罪认罚”可能作为一个独立的量刑情节予以考虑，并不是所有案件都能适用该制度。

认罪认罚从宽制度不应当是异化的辩诉交易，更不应当是降低案件证明标准的理由，因此上述两种案件根本就不能适用认罪认罚从宽制度，也就是说，这类案件不能以当事人不签署具结书、不同意量刑建议，就认为当事人“认罪态度不好”，就应当从重量刑，就与认罪认罚的当事人在量刑上予以明显差异化处理。虽然当事人认罪、悔罪与法院认定构成无罪并不存在冲突，但这类案件毕竟是极少数，绝大多数的案件当事人不能寄希望于自己案件的合议庭凭借法官的个人魄力完全独立于当事人本人的认罪态度而做出有利于当事人的无罪裁判，也不能强求当事人为了求得一个缓刑的判决而将介于罪与非罪模糊地带的案件予以明确、直接地认罪，否则“无罪推定”的原则将被虚置，“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定将失去意义，以“自愿性”为首要原则的认罪认罚从宽制度也将失去意义。

因此，笔者认为《对行为性质辩解的缓刑适用性考量》一文所提出的观点有待商榷，以“有悔罪表现”作为要件之一的缓刑，并不以当事人明确表示认罪为前提。