罗猛 | 北京市海淀区检察院政治部主任、法学博士后
原载《北京市法学会刑法学研究会2011年度优秀论文集》。
自首是刑罚中的重要制度之一，刑法的规定虽然简单，但面对纷繁复杂的司法实践出现的问题也不少。除了刑法的规定外，1998年4月17日最高人民法院下发了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“ 1998年《解释》"），该规定出台后，司法实践中关于自首的认定仍然存在着一些争议，特别是职务犯罪案件中，在司法中存在着自首认定过宽过滥的问题。
2009年3月19日最高人民法院，最高人民检察院下发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称：2009年《意见》），该规定在一定程度上起到了统一司法认识，保证执法统一性的问题。
但笔者认为其中一些问题还值得研究探讨。
一
一般自首中的疑难问题
按照我国刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。学界对此情况称为一般自首，其包括“自动投案"与“如实供述自己的罪行”两个要件。
1、自动投案
根据1998年《解释》”第一条（一）的规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。关于职务犯罪的自首，2009年《意见》则规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到谈话、讯问或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。两司法解释细比较，存在着较大的差别。
（1）未被发觉（掌握）
根据以上自动投案的规定，“犯罪事实"与“犯罪嫌疑人（犯罪分子）"是选择关系，也就是说，如果司法机关仅仅发现犯罪事实但还未发现犯罪嫌疑人的情况下，因为调查犯罪事实的需要而向行为人进行调查，如果行为人承认其犯罪事实，则认定为自首。如果司法机关己经发现了犯罪嫌疑人，则司法机关找其调查而予以交代的，就不能认定为自首。而根据1998年《解释》的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问，教育后，主动交代自己的罪行的，应当认定为自首。
如何把握这里的“未被发觉"呢？笔者认为，可以借鉴我国台湾地区的司法原则，如我国台湾地区0983台上641判例〗指出：“刑法"第六十二条[ 所1 ]、怍田发后见，固非以有侦查犯罪权之机关或人员确知其人犯罪无误为必要，而于对其发生嫌疑时，即得谓为己发觉；但此项对于犯人之嫌疑，仍须有确切之根据得为合理之可疑者，始足当之，若单纯主观上之怀疑，要不得谓已发生嫌疑。又如台湾地区〖1937 渝上1839判例〗，刑法第六十二条所谓未发觉之罪，凡有搜查权之官吏，不知有犯罪之事实，或虽知有犯罪事实，而不知犯罪人为何人者，均属之。〖1986台上1634 判例〗“刑法"第六十二条之所谓发觉，系指有侦查犯罪职权之公务员己知悉犯罪事实与犯罪人而言，而所谓知悉，固不以确知其为犯罪之人为必要，但其犯罪事实，确实存在，且为该管公务员所确知，始属相当。如犯罪事实并不存在而怀疑其己发生，或虽己发生，而为该管公务员所不知，仅系推测其己发生而与事实巧合，均与以发觉之情形有别。
由此可见，犯罪事实发生以后，第一种情况是犯罪事实未被司法机关发现。
第二种情况是司法机关己经发现了犯罪事实但还未发现行为人，也没有一点证据显示犯罪行为系行为人所为，但是因为调查工作的需要，在找行为人调查过程中，其承认了其犯罪行为。
第三种情况是行为人在犯罪事实发生之后，仅仅因为形迹可疑被调查，其主动交待了犯罪行为；以上行为人的行为都应该认定为自首。也就是说司法机关需要有一定的证据指向行为是行为人所为，如凶杀现场目击证人的指认，通过调查取证有证据指向贪污犯罪中虚假报销系行为人所为，或者己有举报将犯罪事实指向行为人等，在此情况下，司法机关找行为人进一步的调查核实。
行为人在此情况下承认了其罪行，不能认定为自首。无证据的猜测臆断而找行为人调查谈话，行为人基于司法机关的威慑承认其罪行或者误以为司法机关己经掌握了其犯罪事实，则应该认定其为自首。
（2）投案的时间
仔细一比较，1998年《解释》规定接受的投案时间是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，而2009年《意见》规定的投案时间是犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到谈话、讯问或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时。在2009年《意见》出台以前，司法实践把握的标准是，如果行为人在纪检监察机关谈话或者采取如“双规"等调查措施期间如实交待其罪行，不管他是自动投案还是被动接受调查，在行为人在司法处理仍然对其罪行供认，则对其可以认定为自首。
但是，2009年《意见》出台后，权威的解释是：“在纪检监察机关采取调查措施期间交待罪行的自首，同样应当以法律规定的要件为准， “ 没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，则能认定为自首。
在2009年《意见》出台之前，职务犯罪的自首在司法实践中确实出现了认定自首过宽的现象，如对于司法机关打电话通知行为人到司法机关接受调查，行为人到司法机关后如实交待了自己的罪行的，也认定为自首。但是，笔者认为2009年《意见》的规定也有不妥之处，理由在于：
首先，2009年的《意见》有矫枉过正之嫌，不符合自首制度确立的宗旨，台湾学者韩忠谟教授指出：“自首之制，为中国古律之特色，远在汉唐，即己行之，其用意在奖励犯人之悔过自新，但近代文明进步，社会关系日趋繁复，发现犯罪之方法、容有未周，自首减刑，并足使侦查机关易明犯罪之真相，不致连累无辜，且免追究之烦，固不仅奖励改悔而己。 团从人性的角度出发，人犯罪以后，迫于压力予以承认其罪行需要一个心理斗争挣扎的过程，纪检监察机关作为党纪政纪的查处机关，其查处违法违纪案件往往是司法处理的前置，在此期间行为人承认其罪行，正是行为人回归的恰当时机，如果将此期间被谈话而承认其罪行的行为不认定为自首，则不利于其积极悔罪，阻断了行为人回归的金桥，刑法的个人预防目的的实现难度加大。
其次，从司法实践的情况看，职务犯罪的案发，有时是审计部门先审计发现犯罪事实，要么移送纪检监察部门，要么直接移送司法机关，还有的单位的内部机构没有设置纪检监察机关，由党委或办公室等行政部门对已发生的违法犯罪事实进行调查，由此可见，司法处理之前的违法犯罪事实的查处情况千变万化，非常复杂，仅仅将其中的纪检监察机关与司法机关归入办案机关，就出现司法处理之前，由于案件调查机构的不一样，而出现认定自首不一样的情况，这不符合刑法的公平原则。
最后，这样的司法解释也凸现了我国职务犯罪侦查中的困境，作为职务犯罪的侦查机关由于没有特殊侦查措施的支持，侦查水平不高，同时受传唤12小时时间的限制，难以在这么短的时间内突破案件，所以，党的纪检监察机关在职务犯罪调查中起到了重要的前置作用，在查办职务犯罪中过分的依赖纪检监察机关，将纪检监察机关等同于司法机关这样的司法解释，也会被国际社会所诟病。
（3）投案的自动性
自首中的投案必须具有自动性，即犯罪分子在办案机关没有对其询问、传唤之前必须主动投案。
对于自动投案，一种情况是犯罪分子未被司法机关所发现，司法机关因为办案需要电话或则书面通知行为人到指点地点接受调查的，认定自首没有问题，另外一种情况在司法实践中争议较大，就是司法机关在掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实以后电话或者书面通知其到指定地点接受调查讯问是否能够认得为自首。
对此，有观点认为：“公安人员没有接触到犯罪分子，只是通过电话或者书面方式传唤其到指定地占接受调查或者讯问，犯罪分子经传唤后主动归案的，应认定为自动投案。因为犯罪分子由于没有直接受到公安人员的人生控制，有选择投案与否的余地；同时，公安机关还没有发现犯罪分子的藏身之处，为提高侦破案件的效率，鼓励犯罪分子主动归案，应将此种情形认定为自首。
反对的观点则认为，犯罪分子是被司法机关电话或者书面通知去指点地点接受调查讯问的，其行为是被动的，不具有主动性。
笔者认为，此种情况是否认定为自首，不是一个单纯实体法认定的问题，而是一个刑事政策的问题，从当今刑法的预防与惩罚两大目的，重在预防的角度出发，为有利于行为人在犯罪之后积极悔改、重新回归社会，对自首制度应该从宽而不是从严把握，所以对以上情况应该认定为自首为宜。
2、如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行，包括投案人所供述的必须是犯罪事实，且为自己的犯罪事实，必须如实供述，供述犯罪事实必须主动。
（1）如实
有这样一个案例：某国有单位会计张某，在自动投案后供述其从2000年到2008 年间采用虚假发票报销的形式套取公款，但由于时间较长、笔数较多，其无法将每一次贪污事实交待清楚，且确切数额也无法记清。
以上情况，有学者提出了“概括性自首”的观念，“所谓概括性自首是指犯罪嫌疑人在向司法机关承认自己实施多起犯罪行为，但是由于某些客观因素无法准确地供述所以犯罪细节，只能概括性地供述大体的犯罪行为，但提供了的较为具体、清晰的案件线索供司法机关侦查，并最终查证属实的自首行为。
在司法实践中，由于犯罪时间的长短、行为人个人的生理、心理原因等，在自动投案后难以准确的供述其罪行，这完全符合事物发展的客观情况，所以能供述出犯罪的大概情况，并且积极配合司法机关调查取证查明事实真相，也应该认定为自首。
台湾学者高仰止对此也认为：“足以使侦查人员凭以查明该犯罪之中行为己足，并不以完全与事实相符为必要。 但是，如果司法机关有证据说明行为人是故意以记不清为借口逃避惩罚的，对此不仅不认定为自首，此情节还应该作为最后的酌定量刑情节从重处罚。
司法实践中，还有一种情况就是行为人自动投案以后，往往会避重就轻，只供述次要犯罪事实而回避主要犯罪事实，对此如何认定呢？有学者认为此种情况不能认定为自首。
笔者认为此种观点值得商榷，对此应该区分情况予以认定，如果行为人所犯罪行是一个犯罪事实，则如果行为人对这个犯罪事实避重就轻，只供认次要犯罪事实，则不能认定为如实供述；如果行为人所犯罪行有多个犯罪事实，行为人只供认较轻的犯罪事实而没有供认较重的犯罪事实，则对其供认部分认定为自首，对没有供认部分不认定为自首。1998年《解释》也规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”
（2）行为人辩解与如实供述
在司法实践中，行为人在自动投案后接受司法机关的调查中往往会对自己的行为作出种种辩解，如何把握行为人的辩解与如实供述的界限呢？这确实是一个复杂疑难的问题，可以区分情况予以探讨。
第一种情况是行为人对其犯罪行为予以供认，但是对司法机关对行为的定性存在着异议，比如认为自己的行为不是犯罪行为，或者司法机关将其行为定性为甲罪名而其认为应该是乙罪名，笔者认为，由于法律知识水平有高低，认识事实性质有差异，所以行为人对案件事实如实供述的基础上，基于其个人的认识而提出的对事实的认识符合事物发展的客观规律，其对事实性质的争议有利于在事实查明的基础上准确的定性，对事实提出自己的看法也是行为人辩护权的应有之义，所以，此种情况应该认定为自首。
第二种情况是行为人在案件调查中针对犯罪过程、环节向侦查人员作出辩解，而这些辩解与侦查人员调查所获得的客观证据具有一定出入，对此，笔者认为，如果行为人是对犯罪事实中的一些细枝末节进行辩解，其供述与客观证据不符，但其辩解并不影响犯罪事实的认定，考虑到行为人因为时间关系、个人生理因素等原因可能对犯罪事实中的细小环节记忆不清，也可能因为行为人趋利避害的人性特征隐瞒了一些细节，对此也应该认定为自首；如果行为人的辩解属于犯罪事实中的重要部分，从诉讼过程来看其辩解与客观证据不符，且其辩解严重影响了行为人的罪与非罪，此罪与彼罪的认定，对此则不能认定为自首。
（3）如实供述的时间
在司法实践中，有些犯罪行为人在迫于某种原因自动投案以后，往往不如实供述自己的罪行，试图以此逃避刑罚，但是在司法机关的讯问调查中，行为人最后又如实供述了其罪行，对此行为是否能够认定为自首呢？
笔者认为对此应该区别情况予以认定，一种情况是行为人自动投案以后，往往因为趋利避害的人性特征，如实供述之前可能有一个思想斗争过程，这可以以刑事立案作为一个时点，行为人如果在自动投案后立案之前如实供述了自己的罪行，应该认定为自首。如果行为人在自动投案至立案之前都没有如实供述自己的罪行，则对此不能认定为自首。
另一种情况是行为人如实供述以后又翻供，对此行为当然不能认定行为人的行为是自首。但是，1998年《解释》规定，行为人翻供以后，但在一审前又能如实供述的应当认定为自首。也就是以一审为时点，行为人自动投案如实供述自己的罪行后，在侦查过程中翻供的，如其在一审之前又能如实供述的认定为自首，如果是在一审以后才又如实供述的，不能认定为自首。
二
特殊自首中的疑难问题
刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。"学界对此称为“特殊自首"。
（一）还未掌握
2009年《意见》规定从刑法的反面作出了规定， “没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关所掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。"由此可见，这里的“还未掌握"以办案机关所获掌握的线索为标准，由于行为人没有自动投案，所以对其行为不能按照自动投案中的“未被发觉"的标准来衡量。这样的规定具有合理性，但是从司法实践来看，其认定具有一定的难度，难度在于如何理解刑法中的“还未掌握"与2009年《意见》中的“所掌握”呢？
笔者认为，从办案机关掌握的线索来源看，有举报人举报或者司法机关在查办中自行发行两种，但是不管怎样，获得的举报线索应该有所具体指向，指明事情的大概梗概，行为人在什么事件中有职务犯罪嫌疑，是贪污嫌疑、挪用嫌疑还是受贿嫌疑在所不论。
如办案机关掌握的举报事实笼统，只说被举报人在工作中有犯罪嫌疑，但是并没有指明被举报人是在什么事实中涉嫌职务犯罪。笔者认为对此不能认为办案机关具己经掌握了犯罪线索；又如，举报人在举报信中举报被举报人在某一事件中有职务犯罪嫌疑，但是其他举报都没有具体指向，则除有具体指向的这一事件线索以外，不能认为办案机关对其他犯罪事实己经掌握了线索。
（二）同种罪行与自首
2009年《意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：( l )犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关己掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索所针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”
笔者认为以上规定值得商榷，以上规定（1）的不合理之处在于：首先，不管如实交代异种、同种罪行，行为人的社会危害性都减小，从这个意义上讲，自首制度都应将二者纳入其中；
其次，此种规定不利于犯罪分子如实交代自己的犯罪行为，行为人可能会如实交代较轻的异种罪行而隐瞒较重的同种罪行，不利于刑事诉讼的效率原则；
最后，有了这样的规定，在某种程度上也容易导致司法腐败的出现。
以上规定（2）又对犯罪分子交代同种罪行符合自首作出了例外规定，但其是以办案机关所掌握的线索是否能够查证属实为界限，由于司法机关的办案活动是一个动态的过程，且办案具有一定的侦查期限，在侦查期限内侦查机关没有查证属实并不等于最终不能查证属实。按照以上的规定，是应该以移送起诉为时点，还是以司法机关最后放弃侦查对未查证事实结案为时点？
如果按照前者的标准，如果移送起诉时司法机关对所掌握的线索没有查证属实，就应该认定行为人的行为属于自首，如果法院也予以判决确认，后侦查机关又对以前未予查证属实的犯罪事实重新予以了查证属实，则应该对前面认定的自首予以撤销重现处罚。
如果按照后者，等司法机关有了最终不能查证属实的结果再对己经判决的犯罪分子追加认定为自首，也需要法院重新启动诉讼程序，重现判决认定犯罪分子的自首行为。显然这样的规定不符合刑事诉讼的经济效率原则，也不符合刑法的安定性、谦抑性原则。
综上，笔者认为，对如实交待与办案机关所掌握的罪行属同种罪行的行为应该认定为自首。
三
单位自首中的疑难问题
1997年刑法修改，规定了单位犯罪，但1998年《解释》中没有规定单位自首，
2009年《意见》对单位自首进行了规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交待单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实的，应该认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交待自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
笔者认为，2009年《意见》关于单位自首的规定值的商榷。从单位犯罪的发展历史来看，“单位犯罪是自然人犯罪的政策产物，是为了防止法人企图在没有财产的负担中，逃避罚金或没收财产等处罚，才对单位进行经济处罚。从处罚效果来说，两罚制具有较好的效果。 而从我国的立法及司法解释来看，单位犯罪在前，单位犯罪责任在前，个人责任在后，由此引申出来的就是单位责任与个人责任的关系问题，对此学界争议较大，由于篇幅关系就在此不多赘述。
有学者提出了二者是“单位犯罪刑事责任的整体责任原则与刑事责任的个人原则的关系" 而不是“团体责任"与个人责任的关系，该学者进一步的论证到，所谓“团体责任"是指对于行为人的犯罪行为，不仅追究行为人的责任，而且与行为人有一定关系的人也要受到处罚。团体责任的实质是替代责任，或者对他人的行为的责任，团体责任在资产阶级革命时期受到法国启蒙思想家们的猛烈抨击，后来逐渐消失。
“整体责任原则"是指单位作为一个整体对单位所实施的单位犯罪承担刑事责任，或者说，作为犯罪主体的单位统一地对单位犯罪承担刑事责任。单位犯罪刑事责任的整体责任原则是个人责任原则在单位犯罪上的具体体现，单位犯罪刑事责任的整体责任原则不是团体责任，在成立单位犯罪的条件下，处罚犯罪单位自不待言，就是处罚犯罪单位责任人员也是对其所实施的单位行为追究刑事责任，不是追究单位成员对他人行为的责任。
从2009年《意见》来看，首先，在单位与个人的关系上，将个人自首依附于单位自首，有理论上认同“团体责任"之嫌；其首先规定何谓单位自首，其次将单位自首的后果及于个人，最后对单位没有自首但是个人自首的例外情况予以规定。其实，在日常生活中，普通公民没有单位犯罪与自然人犯罪概念的区别，他们只有犯罪行为是哪个自然人所为的观念，而且，单位所承担的是经济刑事责任，个人所承担的是自由刑事责任，不能将单位自首的经济责任效果及于自然人的自由刑事责任。
其次，2009年《意见》关于单位自首规定到：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交待单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实的，应该认定为单位自首。"单位集体决定是单位意志的体现，因为单位意志而由行为人自动投案的，说明单位犯罪社会危害性的降低，其符合自首的规定，但是将单位负责人或者单位直接负责的主管人员自动投案的行为认为是单位意志的体现要区别对待而不可一概而论，如果是单位负责人或者单位直接负责的主管人员集体决定代表单位意志的自动投案行为符合自首的规定，如果是其个人的行为则不能代表单位意志，不能规定为自首。
最后，2009年《意见》规定：“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。"这里用的是“可以"，哪些情况可以，哪些情况不可以没有规定，给司法实践部门又出了一个难题，而且难以从基本刑法理论中得出自由裁量的结论。
单位自首的后果是经济责任的从轻处罚，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，由于行为人没有投案的自动性，则对其行为不能认定为自首，只能认定为坦白。当然，行为人在代表单位自首时，也在其他责任人的同意下代表其他责任人或部分责任人进行了投案，则这些责任人如果能够在随后的时间里如实交待其犯罪行为，不管是其主动到司法机关还是被司法机关所传唤、询问，都可以认定为自首。
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