前日社科院大学孙远教授来尚权所交流，其提出的若干观点，如逮捕强制措施的性质问题极具启发性，对于我们从事辩护工作确实提供了强有力的理论支撑。时值“捕诉合一”全面展开，本文无意对这一检察权的配置问题提出赞成或反对的观点，但如果公允而论，对于逮捕强制措施，理念的更新和逮捕的重新定位和认识势在必行。重读刘哲检察官“捕诉一体方法论”一文，结合近期办理的数起案件也多有感触。本文试图从逮捕强制措施的性质认识角度出发，进而提出未来如果对审查逮捕进行重新定位，该如何作为。上篇先从逮捕强制措施的功能出发，探讨其本身所承载的刑事诉讼程序性功能，下篇择日推送。
一、审查逮捕应从预防性而非构罪性角度出发
笔者认为，逮捕作为一项刑事强制措施，其审查的主要内容是社会危险性预防，而非犯罪构成要件是否符合、或者审查达到的证明标准。
（一）从法律规定角度审视批捕的审查重点
《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。
对于该款，笔者认为逮捕条件的审查关键和核心问题应当在于后半部分五点“可能性”的预防，而非前半部分关于入罪的描述。基于的理由是：
1、证明标准问题的考虑为时尚早。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《刑诉规则》”）第一百三十九条规定：“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
报请逮捕前后相关案件仍然处于侦查阶段，案件证据的收集尚未结束，证据收集尚未达到确实充分的证明标准是必然的，否则就不应当是批捕而是直接侦查终结，正因为如此，批准逮捕的条件上不会设置任何构罪与否的证明标准，即使连优势证明标准都没有达到，也可能符合批捕的条件。同时，“有证据证明有犯罪事实”也几乎是必然的，只是没有证明标准的限制而已，“可能判处徒刑以上刑罚”作为一个必要条件，根据简单的逻辑三段论也会筛掉最高刑拘役的轻罪案件。如果“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”成为考虑批准或决定逮捕的主要因素，则毫无疑问几乎任何涉嫌犯罪的行为，都难逃被批准逮捕的结局。而如果是否达到构罪证明标准问题成为了考虑是否批准逮捕的一个重要因素，那么让批捕检察官用不到七天的时间去审查是否构成犯罪的问题实在勉为其难，甚至极易将应当作为重点的“羁押必要性”审查问题予以简化处理，显然轻重失宜。
2、审查逮捕应当从“社会危险性”出发着重考虑“羁押必要性”。
上文已述，如果达到构罪证明标准，强制措施的审查批准即毫无必要。而为什么要在构罪证明标准尚未达到时予以继续羁押？这正是《刑事诉讼法》第八十一条所设置的五项内容的考虑——基于当事人具有潜在的或已然发生的“社会危险性”，这种社会危险性非羁押不能避免。如果非羁押而可以避免，羁押这一剥夺当事人人身权利、又占用司法资源的强制措施显然并无必要，取保候审显然是更佳选择。因此，羁押必要性问题的审查不仅事关人身自由这一重大利益，亦是司法资源有效配置的平衡器。近几年法律条文的重大调整也逐渐有转向社会危险性审查方面的趋势。如：
2013年修订的《刑事诉讼法》以及配套的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均新增逮捕后羁押必要性审查的程序，反思这一新制度的构建，如果着重从构罪证明标准的角度审查逮捕，新制度将显得毫无价值；
2015年9月最高人民检察院、公安部就已经出台《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》详细列举了如何认定五种社会危险性。
2018年新修订的《刑事诉讼法》第八十一条增加第二款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”
...
但上述文件在实践操作上也存在一定的局限性，比如负责羁押必要性审查的部门缺乏独立性、司法解释只强调了不批准逮捕的说明理由而忽视批准逮捕的说理等等。
（二）“捕诉合一”观点的讨论与实践办案问题的审视
1、“捕诉一体方法论”一文的观点阐述
在审查逮捕的问题上，北京市人民检察院刘哲检察官所撰写的【检说】“捕诉一体”方法论所提出的“突出实质审查”观点与本文观点似乎存在差异。该文提出：
“（捕诉一体）整合两个审查，连续进行审查，从制度层面为实质审查奠定了基础。一是对案件细节的把握更加充分，两次审查、连续跟踪将形成更加充分的证据认识，对证据把握更加全面；二是通过沟通、引导、审查，进一步增强检察官的亲历性，对证据的形成过程更加了解，对案件吃得更透；三是从审查逮捕开始就在为出庭做准备，因此准备也就更加充分，指控犯罪更加自信，突发情况也能做到心中有数，在法庭上也就更踏实。
但是同样是实质审查，在捕和诉两个阶段也存在一定的差别。在审查逮捕阶段，侦查尚未终结，证据也未完全齐备，要想做到事实清楚、证据确实充分，此时还达不到，因此刑事诉讼法在标准设定上也与起诉、审判有所区别。此时虽然也是实质审查，更多的是着眼于未来证据的完善空间，为指控做好准备。但并不应混淆捕与诉的标准，应该为侦查的进行留下必要的空间，并给予适当的支持。而且从审查的时间上，审查逮捕的时间也远远短于审查起诉的时间。因此，从审查实质程度上两者也很难做到一样的要求。”
2、与“捕诉一体方法论”一文相反观点的探讨
笔者认为，刘哲检察官所提出的论点，并非审查逮捕本身的程序性功能，对案件进行实质审查、检察机关提前介入侦查阶段以及为后期公诉做准备，与不对当事人进行羁押其实并不存在任何冲突。如果非羁押强制措施可以避免隐匿、伪造证据等“社会危险性”的发生，即使采取取保候审，同时检察机关对侦查机关取证进行引导又有何不可？反之，如果检察机关在短短的七天时间着重案件的实质审查，将证明标准问题作为逮捕条件予以考虑，就有大概率将关键的羁押必要性审查问题作为次要问题予以考虑，构罪必捕的结论得出也就不可避免，而七天的审查对判断是否构成犯罪而言本身是极为紧张的，万一后期因为又一次遭遇证明标准问题导致不起诉或者撤回起诉，骑虎难下的局面也并非不可能发生。而如果仅仅以“取保候审极有可能翻供，不利于后期指控”这一笼统、片面的理由予以实质审查和考虑，显然也是对指控构罪证据体系不自信，也有可能回归“重口供、轻证据、轻调查研究”的痼疾。
3、实践办案存在的主要问题及其成因
目前实践办案确实也与“逮捕实质审查”存在理念上的契合。比如跟很多检察官沟通是否能申请取保时，检察官经常会从当事人的行为已经达到构罪证明标准的角度出发，提出当事人“肯定构成犯罪”，从而得出结论“取保肯定不可能”的结论。又比如“附条件逮捕”亦是这一观念的产物——如果在一定期限侦查机关没有根据审查逮捕部门的要求取到达到构罪证明标准的证据，逮捕措施即会解除而变更为取保候审。又比如不仅检察机关一直接受该观念的指引，公安机关亦是如此。由逮捕变更为取保候审的案件，公安机关一般会制作《释放通知书》，使用“释放”这一表述肯定不准确，因为“释放”应当视为人身自由的完全恢复，而取保候审毕竟还是强制措施，属于人身自由的限制性恢复。从上述实践问题可以反映出目前逮捕和取保候审很大程度上作为当事人是否构成犯罪或者构成轻、重罪的衡量标准。有时，甚至强制措施的采取对审判阶段法官定案也具有不适当的指引作用，若干案件正因为如此操作，本可判决无罪的案件因避免被逮捕之错误而做出实报实销的认定。
这种实践中对逮捕强制措施认识，在法律条文表述的内涵中也存在一定原因。《国家赔偿法》第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：...（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；...。从这一法条的表述可以推断，如逮捕后终止追究刑事责任，那么属于“侵犯公民人身权”，亦即应当视为“错捕”。正因为如此，为避免“错捕”而承担责任，审查逮捕的中心工作偏移至审查其犯罪行为构成的证明标准上。
因此，要从理念上突破这一传统审查逮捕观念的限制，无论从立法还是从实践办案的操作上来看，均存在重重困难。
未完待续....
潘熠
北京市尚权律师事务所专职律师
中国政法大学法学学士
中国政法大学诉讼法学硕士
曾任北京市检察机关反贪污贿赂局检察官
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