尚权研究 | 潘熠：形成正确的管辖权观念是实现民营企业保护的前提_刑辩探讨_观点_尚权刑辩网

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近期，最高检明确规范了办理涉民营企业案件执法的11条司法标准，从刑事案件办理的角度提出为民营企业健康发展保驾护航的具体认定指引。综观全文，对于促进民营企业活力还是没少提振信心的。

习总书记近期发表一系列为民营企业提供助力的重要讲话，而从司法层面落实这一路径从2018年初就开始一以贯之。彼时关于保护民营企业产权、支持民营企业发展的通知性文件就已经密集公布，如两高相继出台《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》和《最高人民检察院关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》。彼时也正好赶上大禹所和尚权所共同参与辩护的一起组织、领导传销活动案，这个案件是一起涉民营企业产权问题的典型案例，庭审历时二十余天，而该案一审判决至今没有落地。这场马拉松式的审判从法院立案至今经历庭前沟通、庭前会议、庭审、庭后沟通，仍一直陷入管辖权这一根本性问题的争议。本文希望从该案管辖权争议法律问题的分析切入，再进入现时保护民营企业发展的语境展开讨论，同时也想对这一案件得到正确处理表达殷切的期待。

一、案件管辖权出现的问题

这起组织、领导传销活动案涉及全国各地共计近3万名投资人，某基层公安机关网络安全支队自行调查发现该案件线索并层报上级，通过指定管辖立案侦查该案。但非常不巧的是，侦查后发现三万多名投资者竟无一人来自该基层公安机关所辖地区，但因为有指定管辖函，该案一直由该公安机关查办。但审查起诉阶段和审判阶段，该案没有出现上级检察机关和人民法院出具的指定管辖函件，因此此案的管辖权争议就随之产生。

基于辩护律师提出的管辖权异议，公诉人提出了人民法院和人民检察院具有该案管辖权的三点理由：

1、经查，该案有一名犯罪嫌疑人的户籍地在该地区（但该人早已离开该地区，工作生活均不在此处），因此该地检法机关可以通过地域管辖受理该案。

2、经查，该案有五名投资者在该地区所属地级市下辖的其他区县，因此该地级市有管辖权，而由于该案不具备中级人民法院管辖的条件，根据级别管辖的规定，并不由中院管辖，所以该地区基层人民法院有管辖权。

3、公诉人认为，该案系网络犯罪案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“意见”）第3条规定：“有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”因此该地区公安机关管辖后，人民检察院、人民法院具有当然的管辖权。

二、对上述三项理由的逐一辩驳

上述三点理由，表面上从地域管辖和网络犯罪当然管辖的角度为该地司法机关管辖该案上了双保险，但实际上却也暴露出该地检察机关对自己证成管辖权归属观点的不自信。我们认为，无论从地域管辖还是从当然管辖的角度，该地法院有管辖权的观点难以证成。

（一）依犯罪嫌疑人户籍地管辖案件无法律依据

一名被告人的户籍地在该地区，但其被指控构成犯罪的行为与该地区不存在任何关联，其早已离开该地区，在省外的另一地区从事该案指控的犯罪行为。根据《刑事诉讼法》相关规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三条规定，经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。因此，依据一个被告人户籍地管辖该案是毫无依据的。

（二）根据证人户籍地或行为地管辖无法律依据，而且该事实不支持具有管辖权

基于下述三点理由，该地区基层人民法院具有管辖权的第二点理由不成立：

首先，根据该案证据，五名投资者均与该地区无关，并没有任何法律规定证人的住所地或行为地可以成为地域管辖的考虑因素。而且根据卷宗反映的情况，该案被取证的投资者究竟是被害人还是证人也并不明确，有一名投资者使用“被害人笔录”，其他投资者均以证人身份被取证，这一做法的原因不详。

其次，该案刚刚启动侦查程序时，公安机关就通过央视媒体的手段进行报道；移送起诉后，该省极有影响力的一份报纸将此案用整版进行专题报道，企图通过媒体的手段引发公众关注、先入为主。而引发公众关注后导致的一个直接负面效应，就是该案投资者出现大规模、频繁逐级上访行为，为社会稳定埋下巨大的隐患。一个影响力本不至于此的案件被检察机关和侦查机关制造成了一个全省甚至全国性的敏感案件，按照级别管辖的规定当属中院管辖无疑，甚至可以由该省高院甚至最高人民法院提审，由基层人民法院管辖显然不合法、不合理。

然后，即使是在基层法院审理，该地区基层法院由于与犯罪地无关，也必须拿到所属地级市中级人民法院的指定管辖函才具有管辖权，但并无该函。

（三）人民检察院对网络犯罪管辖规定的相关司法解释存在认识偏误

我们认为，该案检察机关完全错误理解了相关规定。

1、该案网络犯罪的定性存在偏误，《意见》第1条对于网络犯罪明确为四种类型犯罪，其基本特点是“主要犯罪行为在网络上实施”。但该案中，相关企业仅是将互联网作为登记注册会员的手段，该案涉及的诸多具有实质意义的行为均发生在线下，与互联网毫无关系。如果仅以涉案企业使用了有互联网功能的办公软件为由，就认定其属于网络犯罪，显然无限扩大了《意见》的适用范围。

2、该《意见》第3条规定的“最初受理的公安机关”或者“主要犯罪地公安机关”确立的前提是该公安机关所辖地区是犯罪地，但该案侦查机关所属地区并不符合《意见》第2条关于犯罪地界定的规定，该公安机关是根据指定管辖和指派管辖的函件受理此案，不具备适用这一条文的前提条件。

3、该《意见》第3条的后续规定没有突破刑诉法关于指定管辖各诉讼阶段独立指定的要求，实际上该条文并非孤立存在。《意见》第8条规定：“为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。”依照第8条的逻辑，人民法院受理并不等于有管辖权，如果没有管辖权，在受理后也应当报请上级法院指定管辖。《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十三条也明确规定：“人民检察院受理公安机关移送审查起诉的经济犯罪案件，认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的，应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。对跨区域性涉众型经济犯罪案件，公安机关指定管辖的，应当事先向同级人民检察院、人民法院通报和协商。”因此确切无疑的是，检察机关和人民法院需要接到共同上级机关的指定管辖决定书之后，才对该案具有管辖权。理解《意见》第3条不能突破《刑事诉讼法》关于地域管辖原则性规定。

综上意见，该地人民检察院和人民法院管辖该案显然是不具备正当理由的。

三、由管辖权问题切入对该案的深层次思考

管辖权是人民检察院审查起诉和人民法院审判的基础，该案人民检察院和人民法院在没有指定管辖函件、也不具备地域管辖条件的前提下，对管辖权争议问题置若罔闻，强行推动审理案件，开启一次没有解决任何问题的庭前会议和一次长达二十多天的庭审。而且该案审限从去年五月起算至今，一审判决迟迟没有落地，已属严重超期。如果未来某时该案管辖权的问题最终得到了一个否定性的评价，这耗费的大量司法资源从何说起？被告人这数年的羁押期限的合法性又从何说起呢？

不仅是管辖权这类程序问题，从该案办理伊始，我们在实体上也一直坚持无罪辩护。这并不仅仅因为从构成要件和证明标准上看没有达到认定犯罪的法定要求，而另一个关键的问题在于，该地司法机关对案件的强行管辖和推进具有明显的利益性动机，导致该案很难予以公正处理。传销类犯罪的一个根本特征是，案件涉及的所有投入资金的人，均是一般传销活动参与者，参与传销是进行违法犯罪活动，因此没有参与者是法律意义上的受害人，其投入的资金是进行违法活动的资金，不是合法所得，依法应当追缴，不能从追缴的款项中返还。因此，如果认定构成传销犯罪，该案涉及到的所有资金全部会被当地罚没并充入当地财政。基于此，绝大部分辩护人从一开始就已经对该地区司法机关处理该案产生了严重的不信任感，而管辖权争议性问题成为了其中的切入点。该案客观证据证明，我们的当事人将绝大部分资金投入电池技术研发、新能源汽车生产、仓储物流建设等实体产业，若干项目获得了国家重点扶持，极少部分资金以表面上具有层级分配的形式下发给推荐其他人参与投资的前期投资人，其实正是一类融资成本。而今该民营企业项目建设资金全部被冻结、实体项目几乎全部陷入停滞，这家影响力遍及全国的民营企业因为一个偏远地区基层司法机关毫无权力的强行介入已经濒临破产，3万余投资人的投资款可能血本无归，极大的社会不稳定因素已然埋下。

最高检新近发布“11个执法司法标准”中强调以下三点——一是“严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”二是“办理涉民营企业案件，能够采取较为轻缓、宽和的措施，就尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施。在自行补充侦查过程中，需要查封、扣押、冻结的，一般应当为民营企业预留必要的流动资金和往来账户；对于涉案民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等，原则上不予查封、扣押、冻结，确需提取犯罪证据的，可以采取拍照、复制等方式提取。对公安机关违反有关规定查封、扣押、冻结涉案财物的，应当依法提出纠正意见。”三是“检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止‘构罪即捕’‘一捕了之’。”

笔者认为，最高检正是通过上述标准的确立在释放一个强烈的信号——企业融资难困境的形成绝非一日之寒，也绝非一日之功可以彻底解决。企业融资的模式千万种，不免会踏入雷区，民营企业的发展和进步不能因为融资模式的错位而被彻底消灭和否定。

刑事诉讼法规定了公检法三机关相互配合、相互制约的基本原则，笔者认为首当其冲的问题就是树立正确的管辖权理念。管辖一个案件必须要站在公正的立场去打击犯罪和保障人权，而不能带有任何利己性的立场，否则检察机关的客观公正义务无法实现，人民法院的中立地位也无法确立，这才是正确树立管辖权观念的基础。刑法的谦抑性原则必然也要制约公检法打击犯罪的倾向，如果一个地区的基层公检法都可以通过打击犯罪而沦为了一个地区财政收入的工具，而置全国如此之多利益关联人的切实利益于不顾，置民营企业长期稳定的发展于不顾，那么民营企业发展的安全感何在？这一系列打击犯罪的组合拳究竟是在维护社会经济秩序的稳定，还是破坏了本来稳定的秩序？

不幸的是，该案案发近三年尚无定论，而这一不幸或许也可能成为以时间换空间的机遇。这一年以来保护民营企业发展的呼声持续高涨，我们又等来了这样一个改革开放40周年的历史性的机遇期。该案开庭已经将近一年了，或许一个公正的结局仍然值得期待。

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