汪海燕
中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师
中国政法大学司法改革研究中心主任
中国刑事诉讼法学研究会秘书长
第八届“全国十大杰出青年法学家”
在《刑事诉讼法》修改之前，我国没有刑事缺席审判制度。在此发表一些不成熟的看法，很多是探索性的，请大家批评指正。
从世界范围来看，缺席审判有两种模式或有两种基本态势，而这两种模式或基本态势又呈现两极化趋势。一是很多国家刑事缺席审判适用的对象是轻微罪案件。有些国家的犯罪圈很广，在我国很多被视为行政处罚的案件也被纳入刑事犯罪的范畴，并按照刑事诉讼程序进行，尤其要经过中立的法官审查。在这种情形下，如果每个案件按照普通程序处理，司法资源的有限性凸显。在这些轻微犯罪案件中，由于最终的处理结果对当事人影响不大，在保障知情权和其他诉讼权利的前提下，被告人有时自愿放弃出席法庭接受审判的权利。这是一种模式。
还有另外一种模式与上述情形恰恰相反。这种缺席审判模式往往针对的很严重的罪行，如战争罪、反人类罪、灭绝种族罪等。在这些严重罪行案件中，即使被告人潜逃，但为了昭彰正义，仍要对其进行审判。然而，诉讼的基本构造是“两造具备，师听五辞”，即原被告或控辩双方均到庭，法官居中裁判。因此，缺席审判是一种特殊的审判形式，也是多种诉讼价值权衡之后的选择。但无论如何，为了保证程序基本的正义性，它必须要设置相应的权利保障程序，其中一个非常关键的步骤是应当有律师的参与。如果缺席审判中缺少了律师的参与，如果缺少对被追诉人的基本权利保障，那么此程序就不是严格意义上的审判程序，它就蜕变变成了行政治罪程序——在这个程序中只有两方，法官（相当于行政机关）一方，被处罚人一方。
我国此次刑诉法设计缺席审判制度时，应当说考虑到了程序正当性的基本要求。刑事缺席审判适用对象有严格的案件范围限制，即主要是贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外。另外，还针对两种不是太典型案件的，一种是被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，另一种是被告人死亡的无罪案件。显然，此次法律增设缺席审判制度主要是针对贪污贿赂案件以及严重危害国家安全以及恐怖活动案件。为了保障这些被告人的公正审判权，法律除了规定具体的审判程序和救济程序等，还明确了被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人；被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
如果在法律修改过程中，我们关注的重点在于是否应当增设缺席审判，或者如何设计此项制度；在修正案通过之后，关注重点应从立法转向司法或法律的执行。这涉及到两个层面，一个是司法解释或相关规范性文件制定层面；另一个层面，在实践中怎么理解这些条文，包括刑事诉讼法规定和相关解释性文件怎么理解、怎么执行的问题。个人认为，刑事缺席审判程序中，律师参与问题至少有这样几个问题值得关注。
一、知情权，即被追诉人享有律师帮助的知情权
修改后的《刑事诉讼法》规定如果案件缺席审判，法院应该把传票、起诉书副本送达被告人。为了保证公正审判的实现，保障当事人的知情权，相关机关除送达文书等之外，还应将被追诉人的诉讼权利，尤其是聘请辩护人的权利，通过书面的方式告知被追诉人。
二、辩护人介入诉讼的时间
修改后的法律仅仅规定审判阶段被告人及其近亲属有权委托律师做辩护人。按照个人理解，“缺席审判程序”章规定审判阶段被告人及其近亲属有权委托辩护人，但并不意味着在侦查阶段和审查起诉阶段被追诉人就没有权利委托辩护人。当然，如果是监察案件，按照现行《监察法》，被调查人是没有权利委托辩护人，但如果是危害国家安全案件和恐怖活动犯罪案件，按照《刑事诉讼法》被告人是有权在审前程序包括侦查阶段委托辩护人。个人认为，在审前阶段，被追诉人在委托辩护人的权利方面应该是一致的，即只要是成为被追诉人，即使潜逃境外，也应按照法律的一般性规定有权委托辩护人。我国正在推行以审判为中心的诉讼制度改革。在被告人缺席审判的情形下，审前程序的律师帮助和辩护的重要性更加凸显。在缺席审判制度中，如果审前程序没有律师的介入，那么控辩双方对审判的准备起始点和充分性是完全不同的，这可能不符合程序正义的要求。因此，相关的解释性文件应该要明确被追诉人什么时候有权委托辩护人。
三、法律援助问题
此问题与上述问题类似。法律规定，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这就涉及在审前程序是否应当为被追诉人提供法律援助的问题。在一般刑事案件中，如果被追诉人符合法定的条件，相应机关就应该通知法律援助机关给他指定一个律师提供法律援助。例如，被追诉人可能判处无期徒刑或者死刑的，如果自己或其亲属没有委托，相应的机关应该要给他指定法律援助律师。在缺席审判案件中，如果潜逃的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑或者死刑，符合缺席审判的条件，审前程序没有委托辩护人，可能判无期死刑，相关机关也应当通知法律援助机构为其提供法律援助，以保障程序的公正性。
四、律师的诉讼权利问题
法律和解释性文件不仅要明确律师介入诉讼的时间，而且还要明确各个阶段，辩护人享有的诉讼权利。修改后的法律仅仅规定了审判阶段委托律师以及法律帮助的问题，但是，对于审判阶段辩护人享有的权利只字未提。所以，相关的解释性文件应当对此予以明确。另外，还需要明确在其他诉讼阶段律师的诉讼权利，如在侦查阶段是否享有了解涉嫌的罪名、了解案件有关情况、提出意见、代理申诉控告等一般性权利，审查起诉阶段是否享有查阅、摘抄、复制案件材料权利等等。还有一个问题值得关注，即律师域外会见和取证的问题。如律师会见境外的被告人，是否需要经过有关机关的同意或批准？二者之间是否能够无障碍的通信？辩护律师到域外会见当事人取证，是否需要我国领使馆人员见证，或者所在机构的认证？等等。这些问题法律都应该要做出相应的规定，否则缺席审判的律师辩护权很大程度上是虚置的。我国刑事诉讼法包括相关的解释性文件不能回避这些核心问题。
五、诉讼过程中尤其是在庭审过程中律师的身份定位问题
按照现行法律规定，律师是独立的诉讼参与人，即对事实和法律负责，他不是被告人的代言人。但是，在缺席审判中，这个问题显得较为复杂。由于被告人不到庭，在法庭上，律师能不能代为传达被告人的意见？如果法律允许的话，辩护人在一定意义上又扮演了代理人的角色。律师还有可能扮演第三个角色。潜逃的犯罪嫌疑人、被告人往往不同程度上也想和公安司法机关等沟通，尤其认罪认罚从宽制度背景下。但是，沟通的渠道非常有限。在此背景下，律师恰恰是有限渠道中最关键的一环。当然，在这几个角色中，律师要处理好几者之间的关系。最根本的是，律师应当要维护当事人的合法权益。
六、律师风险防范问题
缺陷审判案件往往是比较重大或者敏感案件。在这些案件中，一方面法律应当保障当事人与律师的合法权益，如保障二者之间的秘密交流权，另一方面，律师也应当遵守相应的执业规范与操守。
由于刑事缺席审判是一个全新的课题，上述认识不一定对，请大家指正。谢谢！
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