朱桐辉
南开大学法学院副教授、硕士生导师
北京大学刑事诉讼法学博士
中国刑事诉讼法学研究会会员
天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长
天津市红桥区法学会理事及研究部副部长
谢谢主持人高文龙律师对我这次发言准备的风趣介绍。的确在此之前，我反复阅读了《监察法》和《刑事诉讼法》修正案审议稿。而《刑事诉讼法》新修正案刚好于昨天下午通过，又有新变化了，所以，这里只重点谈谈我读《监察法》后得到的关于这两部法律衔接的浅见。在这一学习过程中，我得出了一个非常重要的关于衔接的视角。
恰好，刚才前面老师在分析“两法”衔接时也提到了这个视角或者说标准，那就是——“以审判为中心”。我昨晚准备提纲时，也把要分享和发言的题目写了下来，这就是“以党的十八届四中全会确立的以审判为中心为标准检视《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题”。同时，这是学术探讨性质的个人心得，肯定有不对的地方，请大家多批评指正。
我这里的用词是“检视《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接”，而很多人讨论的是《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接。也就是说，我这里要探讨的是，《监察法》需要与《刑事诉讼法》衔接。我认为，这是没有问题的：在制定《监察法》过程中，就包含了需要与《刑事诉讼法》衔接的问题，而且《监察法》制定和颁布时，还发现需要对《刑事诉讼法》也进行修改，才能有更好的衔接。
现在《刑事诉讼法》已修完了，但我们发现还有些问题没衔接好，还需要《监察法》在将来进一步完善。因此，我这里谈“《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接”，谈从“以审判为中心”看《监察法》的进一步完善，在理论上、逻辑上是成立的。
我想首先提出以供探讨的是，既然《监察法》调查的是职务犯罪，其最终目的是落实刑事惩罚，是以刑事审判为目的和程序落脚点的，那么，理论上，最好、最经济的方案是，对职务犯罪前端的起诉、侦查，也由《刑事诉讼法》来约束。但同时，确实又有一个问题：可不可以让职务犯罪的调查或者说侦查，与普通案件的侦查程序不一样，只是在后半段接到《刑事诉讼法》的审查起诉和审判程序上？
仔细想来，也是可以的。也就是说，可以将职务犯罪的调查或者说侦查独立出来，与普通犯罪的侦查并行，在最后再统一到《刑事诉讼法》的审查起诉及审判的“管道”中去。当然，这种制度设计很罕见。这是个新问题，还没有专门去查，但我在高校教书，之前看各国的犯罪追究及审判程序，好像还没有这样做的。
接下来，我想提出探讨的问题是，《监察法》职务犯罪调查的程序是不是也需要遵循基本的司法规律，遵循我们历经艰难探索确立的2012年《刑事诉讼法》，以及党的十八届四中全会确立的“以审判为中心”的宗旨和标准？
我们2012年《刑事诉讼法》的进步，是有目共睹的，也来之不易。2012年除夕那天，美国有一人权机构叫“人权观察”，发布了《报告》，其中对该法的草案进行了恶意的、片面的攻击和评论，尤其声称草案允许所谓的“人间蒸发”，允许部分情况下可在24小时后通知家属，进行丑化渲染。当时，作为教刑事诉讼法等法律的老师，我们是看到了该草案的巨大进步的，所以我和另外一位老师就愉快地，抱着责无旁贷的感觉，接受了回击和澄清任务，在《人民日报》上发表了一篇文章，对《报告》的司法改革评价部分进行了驳斥。当时，文章题目就是《驳“人权观察”对中国司法改革的片面观察》。
因为我们对刑诉法草案的进步特别欣喜，而且因为确实有很多很大的进步，所以我们的反击非常有力，很多媒体都进行了转载，《人民日报·海外版》稍后也予以了发布。同时，相关部门还组织翻译为了英文，发表在《China Daily》上。后来，中央政法委主管的《长安》杂志也予以了转载。
这主要是因为草案和后来生效的2012年《刑事诉讼法》，确实有很多进步和先进的内容，例如控方承担举证责任、证明标准细化、“不得强迫任何人证实自己有罪”、非法证据排除的实体与程序规定、辩护权的强化及向侦查阶段的延伸、侦查救济的强化、取保候审种类增加以降低羁押率、特别程序及相应的规制，都是非常好的。
所以，现在，我阅读完《监察法》，对比之后，就想提出一个问题以供探讨：如果我们选择的路径是“调查——审查起诉——审判”与“侦查——审查起诉——审判”并行，这是可以的。但接下来的问题是：调查程序和侦查程序，这两个程序，谁更先进，谁更符合依法治国的要求，谁更符合十八届四中全会确立的“以审判为中心”的要求？
我个人认为，既然我们有《刑事诉讼法》，有《刑事诉讼法》的侦查程序，而且这一程序本就已很好地贯彻、体现了“以审判为中心”，那么《监察法》职务犯罪的调查部分，就应该以《刑事诉讼法》及“以审判为中心”为标准进行设计和适用，这样，才能在将来更好地解决衔接问题。
在《监察法》制定过程中，我听说，职务犯罪立案后的前半段追究程序被界定为了“调查”而不是“侦查”，以排斥律师的介入。当时我就想，96年《刑事诉讼法》就已给“侦查”下过一个定义，说它就“调查”，说它是“依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”，所以“侦查”就是“调查”，“调查”就是“侦查”，为不让律师介入，这样的称呼区别，是徒劳的。但没想到，解决这一尴尬问题的方案是：《监察法》制定后，来修改《刑事诉讼法》的这一条了，将“侦查”定义为了查明事实、获得证据的“工作”及强制性措施。
显然，这种思路是有违党的十八届四中全会确立的“以审判为中心”的目标及宗旨的。“以审判为中心”包括了，要以法院的审判职能为中心的公检法职能与关系的调整，以及庭审实质化为核心的具体制度两大层面。当然，从学理上分析，以更远的目光来看，以后可能还需要囊括法院裁断职能向侦查的延伸，而这就离不开律师对裁断的参与。总之，十八届四中全会文件中的“以审判为中心”部分，讲了很多以庭审为基础得出裁判结论，以及以审判职能为中心的办案要求，因此，这一部分与“全面依法治国”的总目标是高度契合的，是符合法治精神的。
回头来看，这么多年的刑事司法改革，2012年《刑事诉讼法》是进步的，“两个证据规定”是进步的。同时，“两个证据规定”是最高法刑三庭牵头起草，最高法、最高检、公安部、司法部、国家安全部联合颁布的，是那些耳熟能详的冤假错案和血的教训换来的：如果我们不对指供、诱供及逼供而来的非法证据进行排除，如果我们的证据来源及保管不明确、不连续，如果我们不重视律师对案件证据的辩护意见，就会有错案发生。所以我们才会有这两个司法文件，以及2012年对《刑事诉讼法》的巨大幅度修订。对此，我们的《监察法》的职务犯罪调查部分，值得借鉴。
回想起“以审判为中心”的确立，也让我们欢欣鼓舞。记得是有次全国刑事诉讼法年会，在开幕式后的主题讲话上，最高法院一位副院长说到：正在酝酿和论证中的我们下一步的司法改革，值得大家期待。但真没想到得是，真得不枉期待：不久，党的十八届四中全会就旗帜鲜明地确立了“以审判为中心”。我们发现，在这个宗旨和目标下，相应的具体制度改革能解决刑事审判、追诉、侦查及强制措施适用中的很多顽疾，堪称非常对症的“灵丹妙药”。甚至，以之为宗旨，公检法配合大于制约、法院审判职能发挥受到诸多制约的不合理关系，也能得到调整和优化。
因此，无论是调查程序还是侦查程序，都需要遵循司法中那些能避免错案的最基本规律，都需要恪守十八届四中全会确立的“以审判为中心”的宗旨及要求。如果不这么做，一方面，是法律上的不平等：一部分犯罪嫌疑人，给了律师介入的机会，给很多应有的法律保护，而另外一部分犯罪嫌疑人，不能得到这些应有的保护；另一方面，还可能导致监委会办错案，还得回头重新做这些工作。
当然，我通读《监察法》好几遍的，也发现了很多好的条文，是符合“依法治国”及“以审判为中心”要求的。例如，明确而坚决地规定了，证据的固定和运用等应当与刑事审判的证明要求和标准一致（第33条2款），非法证据要排除（第33条3款），搜查扣押等强制行为要恪守一定的程序规制（第41条）。
同时，我们也能发现，整个《监察法》一共就69条，而这正是因为该法把很多《刑事诉讼法》的原则要求甚至部分具体规则写进来了，就不用再写那么详细了。
而这在我看来，恰恰说明《监察法》是认可2012年《刑事诉讼法》条文的，是以潜在的方式适用着《刑事诉讼法》。这当然没有问题。但《监察法》现有条文，的确还有一些不符“以审判为中心”标准，不符党中央坚决反腐要求的地方，需要将来予以修改。
那么，我接着说下对此不成熟的具体看法：
第一，《监察法》第4条第2款规定的：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”需要修改。因为党的十八届四中全会文件已明确要求“以审判为中心”，这就意味着，不得以侦查及起诉为中心，也不得以“办理职务违法和职务犯罪案件”为中心。
第二，《监察法》第40条第1款规定的：“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链”，可能导致实务中的监察人员将第33条第2款规定的“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”架空。
因为，“相互印证”的有效、正确，需要排除掉指供、诱供及逼供得来的证据，尤其在办案人员先知道其他物证、书证的情况下。能“相互印证”，并不意味着证据就符合刑事审判关于证据的要求和标准的。很多错案已反复揭示了这一点。而这里的第40条第1款，并没有如很多的刑事诉讼司法解释那样，明确地将上述“印证”有效、正确的条件，作为要求予以明文规定。只是在第2款从原则上规定“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”
第三，建议完善第41条第2款：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”的表述。需要进一步强调：“每一次”上述取证工作，都应当对全过程进行录音录像。
第四，获得辩护权保障有待强化。因为这关系到能否让被告人实质性地参与到最后的、作为中心的审判环节，关系到能否让庭审有效、公正地进行。
第五，第42条第1款：“调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项”，与党中央坚决反腐的精神可能不符。
最后，我想说，自己其实是读了在座各位师长的书与论文，与在座不少同辈老师交流，与不少刑辩律师交流，才有了对刑事诉讼法等法律的感悟和心得。因此，这些完全是一点浅见，肯定有不正确的地方。另外，《监察法》及刚刚又修正的《刑事诉讼法》都算是新法，肯定有理解不到位的地方，请大家多批评，谢谢大家！
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