说刑品案按语
2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高级法院的邀请，为全省三级法院刑事法官做了一场题为《监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题》的讲座。本文系根据讲座课件修改而成，现转发以方便交流。因内容较多，分期刊载。仅代表个人观点，不妥处请指正。
2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，这是国家监察体制改革过程中的一件大事。围绕着该法的实施，中央纪委、国家监察委及最高人民检察院等部门，近期密集颁布了多个配套性的规范文件。比如，4月16日，三个“内部文件”同日颁行，即中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》，中央纪委、国家监察委、最高人民检察检《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》和《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》。6月24日，《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》出台。《职务犯罪案件证据收集指引》等规范性文件也在抓紧制定中，等等。
目前法院系统也在起草相关配套文件。初步想法，一个是针对实体性问题，制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》；另一个是针对程序性事项，制定职务犯罪案件审判与监察工作衔接的意见。
现结合调研情况，就一些实务问题谈点个人学习体会。主要讲十个方面的问题：（1）职务犯罪主体；（2）管辖；（3）“利用职务便利”；（4）“为他人谋取利益”；（5）受贿的“故意”；（6）贿赂犯罪中的“财物”；（7）“谋取不正当利益”；（8）证据的审查、判断；（9）量刑情节的认定；（10）涉案款物的处理。
一、职务犯罪主体问题
《监察法》第3条规定：“……对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……。”
第15条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”
从立法表述看，先后用了“公职人员”、“有关人员”、“公务员”、“参照公务员法管理的人员”、“从事公务的人员”、“从事管理的人员”、“履行公职的人员”等表述。这些用语的含义显然是有所不同的。但总体上是围绕“行使公权力”这一本质特征。从人员范围看，就是要把“所有”行使公权力的公职人员纳入其中，实现“监察全覆盖，监督无死角”。
值得注意的是，除了“公职人员”外，《监察法》第22条规定：“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”。立法还使用了“涉案人员”的表述，这里的行贿人和共同职务犯罪人可能不是“公职人员”，仍然要受到监察法的规制。可见，监察法的适用对象是十分广泛的。有学者估算，中国大约有8000多万财政供养的公职人员，按照犯罪学原理，查处1个人至少影响2个人以上，那么监察法的影响在理论上可到达 2 亿～3 亿的人口范围。[1]
最高人民检察院张军检察长对监察权与检察权的区分，有一个精辟的解读：“监察权主要针对公职人员个人，调查职务违纪违法和犯罪；检察权针对机关，即对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正。一个是对个人，一个是对机关行使权力行为；一个是对公职人员全覆盖，一个是重在发现诉讼过程的职务行为不正当性”。既然监察权针对公职人员个人，从司法办案的角度，就要搞清楚作为个体的“公职人员”在刑法上的意义。
刑法很少用“公职人员”的概念，使用多是“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的表述。《刑法》第93条规定了3类国家工作人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”。
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）对作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”作了界定，包括3类人员：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权的人员。
从刑法及其立法解释的规定看，作为监察法调整对象的“公职人员”，显然不等同于刑法上的“国家工作人员”、“国家机关工作人员”。有的公职人员属于国家工作人员或者国家机关工作人员，有的则不是。这些公职人员实施相关身份型犯罪，比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职，认定贪污罪还是职务侵占罪，受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪等，需要依据刑法的相关规定及司法解释来确定。而不能认为，一旦是国家监察机关查处的公职人员犯罪，就一律认定贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等只有国家工作人员或国家机关工作人员才能实施的特定犯罪。
《监察法》第15条规定的六类适用对象，实际上涵盖了刑法对犯罪主体规定的几种情形：一是国家机关工作人员；二是国家工作人员（含以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”）；三是其他的一般主体等。现结合监察法的规定具体解读如下：
（一）公务员和参照公务员法管理的人员
包括5类主体：（1）中国共产党各级机关的公务员；（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、检察委员会、人民法院、人民检察院的公务员；（3）中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员；（4）民主党派机关和工商业联合会的公务员；（5）参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员（主要指国有事业单位、社会团体的工作人员）。这一主体基本等同于刑法上的“国家工作人员”，且多数属于“国家机关工作人员”。
（二） 法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员
包括银行保险、证券等监督管理机构的工作人员，注册会计师协会、医师协会等具有公共管理职能的行业协会的工作人员，以及法定检验检测检疫鉴定机构的工作人员等。这一主体除国家工作人员外，还涵盖不少非国家工作人员。其中，还包括部分国家机关工作人员。比如，《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（高检发法字[2000]7号）、《最高人民检察院对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复函》（2000年10月8日）中明确指出：证券监督管理委员会和保险监督管理委员会的干部应视同国家机关工作人员。
（三）国有企业管理人员
包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。
需要指出的是，这里的“国有企业”（即“国家出资企业”）不同于刑法上的“国有企业”（包括相关法律上的“国有公司、企业”）。《企业国有资产法》（2008年）第5条规定：国家出资企业是指“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《关于划分企业登记注册类型的规定》（2011年）第3条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”。可见，“国有公司、企业”与“国家出资企业”及涵盖其中的“国有控股、参股公司、企业”是不同的法律概念。
在相关司法解释中也刻意区分使用“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司、企业”。例如，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年）规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005年）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）中规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”，等等。
由上可见，在相关立法及长期的刑事司法实践中，认定刑法中的“国有公司、企业”，一般应限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司、企业。
例如，第112集《刑事审判参考》刊登的“工商银行神木支行、童某等国有企业人员滥用职权案”。在此案中，被告人作为银行行长经集体研究以虚构项目的方式套取单位经营性费用，再以过节费、专利奖励费等名目给职工发福利共计123万余元。检察院起诉“私分国有资产罪”，法院改判“国有公司人员滥用职权罪”，理由就是认为被告人所在的工商银行神木支行是一个国有控股公司，不是刑法上的“国有公司”，不构成针对国有公司、企业财产保护的私分国有资产罪。
为什么不把国有控股、参股公司、企业纳入国有公司、企业范畴，最高人民法院裴显鼎大法官有一个权威解读：首先，公司法上的障碍。公司法赋予公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。其次，刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。最后，司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。[2]所以，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。
有人提出疑问，将国有公司、企业限定为“国有独资公司、企业”，对此案以《刑法》第168条规定的“国有公司、企业人员滥用职权罪”定罪处罚，而该罪的主体是“国有公司、企业的工作人员”，被告人却是国有控股公司的工作人员，这不是前后矛盾了吗？所以，这里要注意区分刑法上的“国有公司、企业”和“国有公司、企业的工作人员”，两者在“国有公司、企业”上的含义是不同的，后者的范围较广，国有控股、参股公司的工作人员，如果受国有公司、企业委派从事公务，是以国有公司、企业人员论的。
作为监察法调整对象的“国有企业管理人员”，是指“国家出资企业中的管理人员”，并不限于“国有独资公司、企业”中的管理人员，范围更为广泛，包括国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。显然，上述对象包含了国家工作人员以及不具有国家工作人员身份的其他一般主体。所以，在实际办案中，适用具体罪名时要注意确认被告人是否为“国家工作人员”。在这里，有三个实务问题值得关注：
1
如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员？
《刑法》93条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年）规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
上述规定表明，此种情形下的委派主体和对象都是法定的，具体认定时要满足适格性要件。仅从公司、企业的角度论，第一，委派主体包括两类：国有公司、企业（即国有独资公司、企业）和国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（即上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等）；第二，委派对象：国有控股、参股公司、企业及其分支机构。如果委派主体不符合要求，比如非系“国有独资公司、企业”或者不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，则对行为人仍不宜认定为“国家工作人员”。
例如，第112集《刑事审判参考》登载的“朱思亮非国家工作人员受贿案”。在此案中，被告人系湖北省天门市信用合作联社原主任，其利用职务便利收受他人贿赂款物价值130余万元，并有370余万元的个人和家庭财产不能说明来源。检察机关指控“受贿罪”和“巨额财产来源不明罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。理由就是，农村信用联合社本身系农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织以及本联社职工自愿入股组成的股份制社区性地方金融机构，无论是天门市信用合作联社还是湖北省农村信用联合社，均不属于“国有企业或国家出资企业”；天门市信用合作联社主任由社员代表大会选举的理事组成理事会聘任，虽然在形式上要履行湖北省农村信用社联合社党委提名、任命的程序，但是省联社党委不属于法定的“委派主体”，被告人从事的工作也不具有公务性质，所以，被告人的主体身份不能以国家工作人员论，自然也就不能认定受贿罪和巨额财产来源不明罪。
2
如何认定渎职罪中的“转委托”情形？
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）中规定：“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2012年）第7条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
上述规定确立了受委托行使公权力而以国家机关工作人员论的思路，它一般要求委托的主体应为国家机关。值得注意的是，此规定不适用于“转委托”情形。在实际中，存在“转委托”行政的情况，一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权，对于接受再委托的机构的工作人员，即使行使一定的行政管理职权，由于对其直接委托的主体不适格，仍不宜参照上述规定执行。
例如，第111集《刑事审判参考》刊登的“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”。此案中，作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责一项市政工程所周边房屋拆迁工作，该公司随后将此项业务转委托给二被告人所在的更强公司具体实施，二被告人受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责拆迁工作，并支取劳务费用。在此过程中，二被告人受他人请托，明知涉案房屋系空户状态，仍违规审批他人提供的虚假材料，致使拆迁补偿款138万余元被冒领，二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控“受贿罪“和”滥用职权罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿”。
改判的依据在于，虽然根据《渎职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文意来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才有可能构成渎职罪。本案中，上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司，市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周根强、朱江华二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格非系直接来源于国家机关，不符合滥用职权罪主体身份的要求，其在履职中造成公共财产重大损失的行为，不构成滥用职权罪。
此外，委托本案二被告人的前期公司并非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。所以，二被告人不是国家工作人员，不能构成受贿罪。同时，二人也不属于国有公司、企业工作人员，当然地也不能成立国有公司、企业人员滥用职权罪。二被告人仅能构成非国家工作人员受贿罪。
3
受贿罪的主体是否包括受委托管理、经营国有财产的人员？
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该规定将贪污罪的主体扩展至“受委托管理、经营国有财产的人员”。那么，此规定能否适用于受贿犯罪？
有观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，故此类人员依职权收受他人财物的构成受贿罪。所以，在“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”中，二被告人应属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，仍可以成立受贿罪。
我们不认可上述观点。《刑法》第382条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不妥的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于《刑法》第93条第2款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么《刑法》第382条第1款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第2款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。所以，既然属于针对贪污罪的法律拟制，此款就不宜类推适用于受贿罪的认定。
（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员
包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。此类主体较为复杂，认定时应注意几点：一是有关人员隶属于公办单位，而非民办或其他私立单位；二是涵盖了分支机构的人员，至于分支机构的层级要具体分析，比如大学，之下还有学院、教研室、研究所等，要结合层级、影响力及行为是否具有公务性质等方面来合理确定。三是从事领导、组织、管理、监督等公务活动，如果行为不具有“领导、组织、管理、监督”等公务性质，应不属于此类。此类公职人员有的属于国家工作人员，有的则不是，判断的主要依据是刑法第93条的规定，看行为人是否系为“在事业单位、人民团体中从事公务”。
（五） 基层群众性自治组织中从事管理的人员
包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员，以及协助人民政府从事行政管理工作人员。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。
立法解释仅涉及到“协助人民政府从事行政管理工作”，但《监察法》除此之外，还涵盖了“从事集体事务管理”，适用范围明显得以扩展。在具体认定时，也有三个实务问题值得关注：
1
村民小组组长能否“以国家工作人员论”？
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年）规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 ”有观点据此认为，村基层组织人员所对应的应当是村一级的基层组织，村民小组只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织是不同的。
我们不认定此观点。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会的组织包括村委员会主任、副主任、委员以及人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是比村民委员会更低一级的村民组织，但村的大部分行政管理工作最终都要通过村民小组组长来组织和实施。因此，对于村民小组长，也应当认定为村基层组织人员。并且，《批复》针对村民小组组长侵吞集体财产的行为，提出以职务侵占罪定罪处罚，并未否定村民小组组长在协助人民政府从事行政管理工作时，可以国家工作人员论，构成贪污罪、受贿罪等。《批复》与立法解释并不矛盾。此外，立法解释使用了“村民委员会等村基层组织”的表述，也没有将“村基层组织”限定于村民委员会。
例如，第71集《刑事审判参考》刊登的廖常伦贪污、受贿案。此案中，被告人的身份为四川省金堂县赵镇某社区村民小组副组长，在协助赵镇人民政府进行征地拆迁安置工作中，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元。法院审理认为，被告人属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，对其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。
2
村委会等农村基层组织人员从事村集体事务管理工作是否属于“依照法律从事公务”？
根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会所从事的管理工作由集体事务工作和国家事务两部分组成的：一是单纯的自治事务又称集体事务，如修桥筑路、兴修水利、集资办厂等公益事业，这些事务在实践中往往以村集体组织名义实施，费用主要源于村集体的自有财产或自筹资金等。二是具有行政管理性质的工作又称国家事务，如救灾、抢险等款物的管理和发放、税款的代征和代缴等，这些事务与人民群众公共利益及社会的生存、发展等密切相关，且往往以国家或者政府名义实施，费用也主要源于村集体组织代为管理的国家财产等。所以，立法解释将后者解释为刑法上的“公务”，从事该事务管理工作的村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论；而对前者则区别对待，不作为国家工作人员论。最高人民法院的《批复》将有关人员非法侵占村集体组织财产的行为认定为职务侵占罪，就是明确否定其国家工作人员身份。所以，在认定“基层群众性自治组织中从事管理的人员”时，应当注意依法准确地甄别其主体身份。
3
村委会等农村基层组织人员从事哪些管理工作属于“依照法律从事公务”？
2000年的立法解释将村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论的范围，限定于“协助人民政府从事行政管理工作”时，并明确了七项特定的具体事务。考虑到村委会等农村基层组织人员实施的相关犯罪主要为侵财，所以办案中要重点关注涉案财产的性质。
从实际看，农村基层组织人员管理、支配或经手的财产按其性质或权属可基本分为两大类：一类是村集体的自有财产，主要包括村办企业财产、村办经济实体所获得的利润、村提留资金、土地补偿款、村集体所有的自然资源出售、承包、租赁所得、村集体自我积累的资金等，这些财产通常属于村集体所有。另一类是在协助政府从事行政管理工作时，代为管理的财产，主要包括代为发放的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，社会捐助款物，以及代征、代缴的税款、计划生育罚款、党费等，这些财产形式上归属于国家。一般而言，当犯罪对象是村集体财产时，农村基层组织人员利用职务之便将该财产非法据为己有的，认定为职务侵占罪；当犯罪对象是第二类财产时，则定贪污罪。
目前实践中比较有争议的是“土地征用补偿费用”的性质认定。例如，第106集《刑事审判参考》刊登的赵玉生、张书安职务侵占案。在此案中，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。检察机关指控和一审法院判决均为“贪污罪”，二审法院认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故终审改判为“职务侵占罪”。
该案例刊载后，笔者接到一些司法同仁的电话或文章，对终审判决提出不同意见。概言之，有两个主要观点：一种观点认为，认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作，应当注意行为人所从事协助行为的衔接性，通过一定的时间节点进行合理界分。村（社区）基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会（社区）或村民（居民）发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会（社区）为界，需要向村民（居民）个人补偿的以发放至村民个人为界，款项发放到位后，相应的协助职能才告结束。赵玉生、张书安一案中，地方政府部门根据土地征用情况对相应的失地村民进行征地补偿，将土地补偿款统一发放至村集体账户后委托相应的村基层组织人员进行管理并按照一定的标准发放至个体村民，该行为理应仍属土地征用补偿费用管理的一部分，而且也只有在政府部门将土地补偿款拨付至村集体账户，村基层组织人员取得对该笔土地征用补偿费的控制权后才具有管理该笔费用的可能性，后续的发放行为也并非村集体事务的范围，属于事实上应由政府履行的公务范畴，且相应的征地补偿款项也只是暂存于村集体账户，并不当然属于村集体资产，在发放工作结束前，行为人协助履行征地款的发放应认定为协助政府从事特定公务的行为，故二被告人的行为应认定贪污罪。[3]
另一种观点认为，根据我国物权法、土地管理法和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规的规定，国家征用农村土地的“土地征用补偿费用”由三部分组成：第一部分土地补偿费。这是国家对村集体转让集体土地所有权的相应补偿，其补偿的对象为村集体。第二部分安置补助费。这是国家对村民转让集体土地承包经营权的相应补偿。第三部分地上附着物和青苗的补偿费，这是对地上附着物以及青苗的补偿，应归地上附着物及青苗的所有者。非法占有“土地征用补偿费用”的行为，会因该费用中款项归属和性质的不同而触犯不同的罪名：对进入村集体账户的安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，村集体只是暂时代为管理，其性质上仍是一种公共财产，在该费用发放给土地承包人、地上附着物和青苗所有者的过程中，农村基层组织人员侵吞这些款项构成犯罪的，应当以贪污罪处理。对于进入村集体账户的土地补偿费，一旦经村民大会讨论表决，并由村集体予以提留，该款项即成为村集体财产的一部分，村集体便享有对该土地补偿款的所有权，在此情况下，农村基层组织人员非法占有该款项的，就不能定贪污罪和挪用公款罪，而应当定职务侵占罪。[4]按照此观点，需要区分被告人赵玉生、张书安非法套取并占有的款项系村集体所有的土地补偿费，还是村民个人所有的安置补助费或地上附着物和青苗的补偿费，然后再来看定性，属于前者定职务侵占罪，属于后者则定贪污罪。
从立法及实际看，村委会作为受委托主体，有不同于其他主体的特殊性，它是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，具有鲜明的自治性质。所以，在具体认定上，必然要求留给其在管理“土地征用补偿费用”上的一定的自治空间。如果不分情况地认为相关款项只要尚未发到村民手中，该款就是公款，协助人民政府对该款项的行政管理工作尚未没有完成，仍是从事法律规定的公务活动，这无疑会限缩或侵蚀村委会等农村基层组织的“自治性”，并不完全符合立法定位。并且，“土地征用补偿费用”由土地补偿费、安置补助费、附着物和青苗的补偿费等组成，诚如第二种观点所认为的，这些费用的归属是不同的，有的属于村集体，有的属于村民个人，这些费用的归属具有不同的刑法评价意义，也不宜一概而论。
但是，如果完全按照第二种观点操作，则实践中很可能难以进行。因为，实际中的土地征用补偿费用的组成、管理和发放，是比较复杂的。政府委托村委会等农村基层组织代行其事时，往往也不会将每一笔款项、每一户村民的补偿费都计算得十分清楚，时常是直接算总账后“打包”给村委会等农村基层组织，由后者根据实际情况具体计算、区分。这些费用中有补偿给村民的安置补助费、附着物和青苗的补偿费等，也有补偿给村集体的土地补偿费；而村集体获得的土地补偿费到达村集体账户后，通常村集体会提留一部分，余下则按照一定标准单独或会同安置补助费、附着物和青苗的补偿费等再发放给村民（这一过程本身也是村委会等农村基层组织自治性的体现）。在此过程中，要想清晰、科学地把每一笔钱的性质和归属厘定清楚，并不是一件容易的事情。在所谓的土地征用补偿费用进入村委会等农村基层组织的账户后，再从中把村基层组织人员侵吞的每一笔款项从归属于村集体的土地补偿费和归属于村民的土地补偿费、安置补助费附着物和青苗的补偿费中逐一捡拾出来，分别定罪处罚，显然是难以成此行的。而如果将被侵吞的款项一概认定为全部系村民的补偿费用（而不考虑村集体所有的部分），对村委会等农村基层组织人员一律以贪污罪定罪处罚，明显也是不尽合理的。
基于这些考虑，并贯彻立法精神、尊重村委会的自治权利，将土地征用补偿费用到达村委会等农村基层组织的账户作为一个判断的时间节点，一旦该款项进入村集体账户，认定该笔款项系村委会等农村基层组织的集体财产，并不失为一个操作简便、相对合理的办法。事实上，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，故可认为针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使至此基本上已告一段落。补偿到位后，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，故将之后村组织对该款项的处理纳入村民自治的范畴考虑，亦具合理性。
详言之，村委会等农村基层组织人员在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不计入村集体账目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款等。如果村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。相比之下，如果上述人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经基本结束，土地补偿费已经拨付给村集体（如进入村集体账户），余下的工作就是村委会等基层组织根据具体情况、标准分配款项，可认为其系在管理村集体事务，在此过程中对侵吞相关补偿费用的行为，可以职务侵占罪定罪处罚。
不仅在赵玉生、张书安职务侵占案中，法院秉持上述立场。第92集《刑事审判参考》刊登的“曹建亮等职务侵占案“，也基本遵循了上述的裁判思路。在该案中，五名被告人均系村委会组成人员，在该村部分土地被征用后，村委会未将所获取的青苗补偿款人民币19 592元入账，也未将后来追加的水浇地补偿款73 602元入账，在该村与他村合并时，五名被告人经合谋将上述款项及其他部分款项均分，每人得款39 500元。检察机关及一审法院均认定“贪污罪”，二审法院经审理则认为：“虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。”
（六） 其他依法履行公职的人员
包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等；其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。此类公职人员基本涵盖了三类主体：（1）国家工作人员；（2）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”；（3）非国家工作人员。实际办案中，要注意甄别行为人的具体身份，并针对不同的主体身份，适用的不同的罪名和处罚标准。
比如佛教协会的工作人员，前段时间发生了某寺庙主持同时也是佛教协会会长被举报事件。该事件发生后，网上有声音呼吁监察机关应介入调查。从监察法关于适用对象的规定看，如果监察机关介入调查，在法律上是没有问题的。因为佛教协会属于“群团组织”，协会会长当然地属于其中“依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员”。《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（[2003]高检研发第2号）对此亦有明确规定。[5]
注释：
[1]秦前红：《监察法理解和适用的若干重要问题》，载“中外刑事法前沿”公号，2018年7月2日。
[2]裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》，载《中国监察》2013年第16期。
[3]李国华、王海铭：《<刑事审判参考>最新第1138号案例引发较大争议》，载“刑事实务”公号，2018年7月13日。
[4]张建军：《依财产权属甄别农村基层组织人员职务犯罪》，载《检察日报》2017年7月5日。
[5]该批复规定：“佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”
（未完待续……）
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