尚权推荐 | 陈卫东：“捕诉合一”背景下的律师辩护

2018年9月1日，第三届“刑辩十人”论坛在京都律师事务所拉开了帷幕。本届论坛可谓群星云集，知名专家学者、一线刑辩律师和优秀检察官等共同探讨刑事法领域的前沿问题，即“捕诉合一”对刑事辩护的深远影响。

以下内容根据中国人民大学陈卫东教授的现场发言整理。

感谢主办方的邀请，有机会参加这样一个云集刑辩精英、一同探讨前沿话题的论坛。

▲陈卫东教授

刑事辩护十人论坛现在名气越来越大，已经成为了刑事辩护界一个著名的品牌。我觉得，之所以论坛越来越有影响力，关键在于内容，而不在于形式。

今天谈“捕诉合一”的影响，正当其时、恰如其分。“捕诉合一”改革是检察机关在司法体制改革底下，为调整内设机构所推出的一项举措。表面上看，此项改革与律师的关系并不大，本身属于检察机关内部的改革，但这样一种内设机构的调整，却涉及到法律赋予检察机关的逮捕权、公诉权，将直接导致检察权行使方式的改变，而这毫无疑问会对行使辩护权的律师带来影响。本次论坛的立意点非常好。在此，我的发言不涉及评论“捕诉合一”的功过是非、得失利弊，只简要探讨“捕诉合一”改革可能产生的影响，以及在这样一个背景下，辩护律师该如何更好地应对变化，以有效发挥刑事辩护的作用。

捕诉合一或分离并不涉及合法性的问题，法律把批捕权和起诉权交给检察机关，它没有限定检察机关行使权力的方式，即，无论合或分都是合法的，不用对其进行合法性的置疑。1996年刑诉法修改后不久，最高检就开始着手推进捕诉分离的改革，此后这两项权力的配置一直处于分离的状态，直到本轮改革重新合一。捕诉关系的改革涉及权力的优化配置问题，涉及程序的合理性和正当性的问题，也涉及权力的属性问题——不同性质的权力应当采用不同的行使模式——批捕权如果是司法权，就不能用行政化的方式去行使。

我曾多次讲过，“捕诉合一”将提高诉讼效率，这个话题不必过多论证——一定提高了，一件事两个人干和一个人干是不一样的。目前检察机关面临着监察体制改革和司法体制改革的双重压力，在这种背景下，检察机关所进行的改革以效率、效能、提高刚性为导向无可厚非，我们要充分的理解。

从这些年的改革实践来看，“捕诉合一”改革不是现在、当下、凭空造出来的，三年前吉林省检察系统开始试行的大部制改革，实行的就是捕诉合一。试点所反映的结果有些确实出乎意料，比如大家一再提到的审前羁押率降低的问题。在过去的想象中，若实行“捕诉合一”，一个行使批捕权和公诉权的检察官，既然批捕了，就一定公诉；对于有罪的，为了更好地公诉，就一定会把适用逮捕措施——这是最好的、最便利的、最稳妥的方法。如此一来，羁押率必然就会上升。但是，上述想象却未考虑到一个极为重要的因素，也就是司法责任制的影响。实行“捕诉合一”后，司法责任制即会把过去批捕和起诉的双重责任置于一个“捕诉合一”的检察官身上，在选择捕或不捕时，如果案件有疑问，考虑到起诉责任的影响，其选择的一定是不捕——而这在整体上就会产生羁押率下降的结果。

下面我将主要谈几点捕诉合一改革带来的影响。

第一，“捕诉合一”对检察机关内部监督的影响。检察机关是法律监督机关，其对公安的侦查进行监督，对法院的审判进行监督，对刑罚执行进行监督。但是，监督在通常意义上仅为单向，检察机关是一个行使监督权的“监督”机关，一直在监督别人，却没有哪个专门的机关来监督检察机关的办案行为。正是因为缺乏外部监督模式，所以过去不得不将批捕和起诉分离，以实现一定程度的内部监督。现在“捕诉合一”，这种内部监督机制也就没有了，所以问题就在于如何实行内部监督。“捕诉合一”后，权力将高度集中、高度垄断，而且缺乏有效的内外部监督，将来一旦出现错误，就很可能会一错到底。

第二，“捕诉合一”对检察机关侦查引导的影响。宏观上看，“捕诉合一”后，试点地区的刑事公诉案件，无论是反映程序问题还是实体问题的指标都呈现出积极的变化。例如，有罪判决率上升、捕后捕诉率大幅降低、退回补充侦查率也有所下降。研究“捕诉合一”对刑事辩护带来的影响，首先要搞明白捕诉合一这样一种制度的实施将在诉讼格局和结构上带来哪些变化，围绕着这些变化，再来革新与理清我们的辩护思路。之所以“捕诉合一”会使案件质量得到提高，其原因就在于公诉的检察官介入了侦查程序，其不但在侦查程序行使批捕权，而且顺带对侦查方向、侦查措施，甚至包括具体证据的问题，都予以提前介入、引导侦查。这是一个非常大的变化。

第三，“捕诉合一”对案件审查重心的影响。“捕诉合一”后，审查批捕阶段将会成为庭前程序中检察审查案件最重要的一个阶段，同时也必将成为辩护权行使最为重要的阶段。有人提出，“捕诉合一”之后，审查起诉将会变得形式化，因为在侦查和审查逮捕过程中，检察官对案件事实都已经确实了解、胸有成竹了，自己的认识也已经形成，在这种情形下，起诉的审查还会像过去那样吗？因此，“捕诉合一”情况下检察机关对案件审查的重心必然会发生前移，不但如此，检察官也一定会把审查起诉的标准，甚至法庭审判定罪的标准提前到逮捕审查阶段，对案件做通盘、整体的考虑，而不是过去侦监管侦监、起诉管起诉。这并不是对改革的否定，比如有人提出了检察权碎片化的命题，认为公安一个人案子办到底，法官一个人案子办到底，律师也是一个人案子办到底，而检察官却批捕、起诉分开，这既不利于专业化的提升，也不利于从案件整体去考虑问题。客观上看，这种说法也有它的道理。

第四，捕诉合一对具体诉讼程序的影响。捕诉合一使检察机关中最重要的两项职能合二为一，必然将会对具体的诉讼程序造成影响——之所以捕诉合一会提高效率，说穿了就是以简化诉讼程序、弱化诉讼环节为代价——分离的情况下，一些程序应当分开行使，而权力主体的合并必然会使某些程序的行使出现弱化的问题。我们认为，内设机构的改革、捕诉合一的建立，不能以损害犯罪嫌疑人的权利、不能以损害程序的公正为代价来进行，更不能去挤压律师辩护的空间和时间。比如，我们强调逮捕环节的诉讼化改造问题，“捕诉合一”了，逮捕诉讼化还能搞改造吗？前两年我率队与最高检合作在两市三省，即上海市和重庆市，湖北省、四川省和安徽省，进行了逮捕听证制度的试点，并且制定了一个规范性的文件，大概50多个条文。这个东西最高检已经下发了全国各地，逮捕诉讼化的问题不成问题了。

律师在侦查中的辩护非常有限，刚才大家建议在侦查过程中，赋予律师调查取证权、阅卷权，我觉得提这个问题没有障碍，法律赋予律师在侦查期间有权取证，问题是律师敢不敢去取证，怎么取证？这些年我们达成了这么几点共识，对于取证要采取侦查权优先的原则，一个证据不能公安没有去，你律师先跑到前面了，因为侦查这个阶段是公安机关调查取证的公权力，人家调查和侦查还没有结论，没有结论，你怎么去辩，你在法庭上辩，是因为被告构成了犯罪。阅卷这样的权利不可能给你，侦查奉行侦查秘密原则，这也是一个公认的原则问题，尽管这些年，特别是在欧盟有一些突破，但是我们这里还做不到，侦查期间的辩护，就是按照刑诉法，不是规定的问题，是执行的问题。可以向侦查人员了解涉嫌的罪名和案件有关情况，这个案件的罪名是什么罪，案件的有关情况和基本事实是什么，他都应该告诉你，他不应该告诉你的是证据问题，侦查人员不能把认定事实的证据告诉你，包括程序上诉讼的流程，还包括强制措施的采取，还有包括羁押的原因，都应当告诉律师。

侦查期间的辩护，实际上现在的主体由过去的单一，现在变成了双重，侦捕诉一体化，这是一个变化。审查批准逮捕这个环节，如果把诉讼化推进上来是非常明智之举，不但保证批捕权在检察院，因为这种权利的行使，检察院是有风险的，搞不好转移到了法院，对检察院的伤害可能更大。所以我们建议检察院既然要这么干，就按照司法的属性去行使，过去将来不会有人提出异议，这里就是律师非常重要的一个辩护环节。我强调的这种听证，由检察官主持，由侦查方和辩方分别陈述理由。必须坚持简约原则，30多分钟就可以结束，就是解决押不押的问题，双方把事实证据说清楚，检察官就决定了，这是辩护发挥作用非常重要的一个方面。

最后是审查起诉，以审判为中心，推动了检察机关审查起诉的实质化，不仅仅是庭审的实质化。最高检特别强调审查起诉不能像过去那样，就卷宗材料到卷宗材料，该调查的调查，该取证的取证，该勘验的勘验、重新勘验，包括听取证人、被害人特别是辩护律师的意见。

我们担心的这样一种审查起诉的虚化问题，可以通过不同的路径，督促最高检制定相关的审查起诉规范化的文件，用制度来规范，是这样一个程序就不会因捕诉的合一而淡化前面的认识，缓解检察官形成固有的认识，而淡化这个程序的作用，我们可以做好这一方面的工作。在座的各位很了解情况，提出的意见非常中肯，大家的意见综合起来，我觉得这是一个非常好的事情。