近日,宝马车主被夺刀反杀事件被广大网友和法律界同仁热议和争论。议的是大快人心的反杀事件后,反杀者是正当防卫还是防卫过当;论的是中国现行刑法号称“僵尸条款”的正当防卫,是否应当重新审视和定义。这一事件的前因后果想必无须赘述,防卫性质的存在也毋庸置疑。然而到底应认定为正当防卫还是防卫过当,不仅广大网民说法不一,就连法律界的人士也有不同的观点。笔者仔细查阅了这个案件的视频材料,认真的审视了法律人士的观点,然后开始怀疑人生。众多的怀疑和困惑中,最难缠的莫过于,如果我是夺刀反杀案的承办法官,这个案子我该怎么判?
Part1 事实与法律
从法律的角度出发,正当防卫和防卫过当的分水岭是防卫手段是否超过必要限度。从事实的角度出发,即是从证据的角度出发,目前只能是管窥蠡测。在本案中,网上流传的视频作为视听资料显然是关键证据,此外,还应当有电动车主的供述和辩解,在场的证人证言,宝马车、电动车和戏剧性的长刀作为物证,电动车主、宝马车主二人的医疗资料和伤情成因鉴定等证据。宝马车主的陈述是不可能有的了,这辈子都不可能有了。
一、视听资料
从网上流传的视频中,可以很明显的看出。案件的起因于宝马汽车实线变道行驶,剐蹭到了正在行进的电动车,而后宝马车主下车与电动车主推搡,还从车上拿下一把长刀向电动车主砍去。可以说,宝马车主违反交规在前,寻衅滋事在后了,在挥舞刀的过程中,刀落地被捡起,而后就是大家熟悉的反杀了。视频中的几个细节可能会对本案的性质分析有些影响。第一,宝马车主拿刀的动作疑似是用刀背在击打电动车主,(甚至网上有段子说:听说在东北,拿刀背砍你两下,故意把刀甩飞去捡到,你赶紧走,面子也有了,也不闹出事),段子归段子。但是现场到底是用刀凶狠的砍杀还是用刀背在击打,这可能涉及到一个危险紧迫性和危险程度的判断,是一个影响法官心证过程的因素。第二,电动车主反击的第一刀看上去是直接捅向腹部,后面追至车身的三、四刀是否是向要害部位砍去视频中不是非常清楚,追至车身后,宝马车主向更远处跑去,这段时间的追逐是什么状态更加模糊;这些细节也是判断电动车主防卫手段的重要依据。
二、 言词证据
电动车主的供述和辩解和在场的证人证言,都属于言词证据,讯问或询问的主要内容无非是两部分。第一,讲述案件发生的起因、经过、结果,基本上就是视频所体现的内容的细节解读吧。第二,以个人的角度描述现场的状态,对现场的危险性的紧迫性和危险程度的判断。可以想象,外围的人大多描述的与视频吻合,更多的细节无非是双方口角的几句对话,持刀搏斗的现场围观人员也不会离的太近。距离事件最近的证人应当是与宝马车主同行的朋友或家人,他们的证言肯定偏向于为宝马车主伸张正义,认为宝马车主没有伤害电动车主的故意,只是吓唬吓唬,也没真砍,没想到电动车主下手这么狠之类的。至于电动车主的供述和辩解,作为一个思维逻辑正常的人,应该知道向侦查人员强调自己是正当防卫,担心自己受到伤害;关于追砍宝马车主的主观心态,可能是担心宝马车上还有其他凶器,担心宝马车主气急败坏开车撞人(完全处于畏惧与不安的反击),或者单纯的觉得这个人太可气,对方已经拿刀砍我了,我砍死他又怎么样(朴素的以暴制暴的心理)?
那么问题来了,如何认识电动车主的主观认识与正当防卫判断的关系。笔者认为防卫的手段和方式是否超过必要限度的判断,应当是事实判断,以一般公众的认知而判断,而不依赖于行为人当时的主观判断。如果把防卫强度的问题完全交由防卫人去主观判断,那意味着,只要防卫人认为,或者事后对外称“我当时仍感觉到不安全”,那就可以不择手段地去防卫,细思极恐。不过,电动车主关于出于畏惧和不安的辩解,有助于形成法官对其较好的印象。那么,如何认识现场证人的主观认识与正当防卫判断的关系呢?可以说,现场证人(符合证人标准)对事件的认知可以一定程度上作为参考,但并不是作出防卫是否超过明显限度的依据,尤其是与双方当事人有亲属关系、利害关系的证人的证言,要审慎对待。
三、 物证、书证、鉴定意见等
值得一提的是,双方当事人的医疗资料和伤情鉴定也是分析本案性质的关键证据之一。电动车主的伤情是判断当时是否受到紧迫的生命和健康危险紧迫性的依据,亦是“必要限度”的判断依据之一。诚如前文所言,如果宝马车主使用刀背击打,那么形成的伤痕应当是钝器伤,伤口较浅,危险性也相对较低,那么此时如果反杀手段狠辣恐怕就很难洗脱防卫过当的嫌疑。如果宝马车主使用刀刃击打,那么形成的伤痕应当是锐器伤,伤口较深,砍到要害部位极有可能致命,此时应当适用“无限防卫”条款,即使反击导致对方死亡,也应当认定为特殊正当防卫。宝马车主的伤情是判断电动车主所使用的“防卫手段”的程度的重要依据。宝马车主的伤痕应该有多处,其中腹部的伤痕应当是电动车主的夺刀反击的第一刀。如果该腹部伤是致命伤,并且最终导致了宝马车主的死亡,而身上其余部位的伤非常轻微,甚至不构成轻伤。裁判者的思维模式可能会认定夺刀反杀构成正当防卫,后续的追逐砍杀行为也只是行为人为了保护自己驱赶对方离开的手段,从而认定电动车主构成正当防卫。如果该腹部伤不是致命伤,而致命伤是被害人身体其他部位的伤,或者综合因素导致了宝马车主的死亡。裁判者的思维模式可能会认定,夺刀反杀可以理解正当防卫,但已经形成了可以控制的局面仍然出于以暴制暴的主观心态,使用较为凶狠的手段,从而认定为防卫过当。如果案件事实都清晰的像司法考试题就好了,事实往往是掺杂着多方面的因素,极有可能是两者的边缘,那么本案到底是正当防卫还是防卫过当,要怎么判就取决于裁判者的内心确信了。
Part2 裁判衡量
在前文,笔者将事实、证据和法律做了一翻分析,仍然无法确定取舍。作为一个资(yi)历(jia)尚(luan)浅(zhen)的法官,这个案子应当怎么判呢?
一、 一个好的法官是擅于学习的法官
当然在审理案件的过程中,由于本案具有一定的社会关注度,属于具有重大影响的案件,依法应当上报给审委会,由审委会决定案件的最终走向。但我最终还是要上报个人的观点的。为了办好这个案件,争取做到一审息诉,我把当年教过我刑法的老师们——张明楷、陈兴良、赵秉志的书籍拿出来翻一遍,去网上看了看法律人士以及广大人民群众的观点,请教了资历较深的老法官们,头疼的更厉害了。虽然他们都给我阐述了非常清晰的法律思维逻辑、对于案件的性质分析和认定,非常中肯,但观点也各有不同。
二、 司法实践中的案例数据分析
笔者对2014年1月1日至2018年8月31日期间,以“故意杀人罪”为案由,以全文出现“防卫”二字为检索条件,对检察院起诉至法院的案件的裁判文书进行了筛选。全国共有满足上述条件的一审案件785起。经过数据分析,大致情况如下。
其中包含缓刑的案件有55件;免予刑事处罚的案件有1件。
笔者对2014年1月1日至2018年8月31日期间,以“故意伤害罪”为案由,以全文出现“防卫”二字为检索条件,对检察院起诉至法院的案件的裁判文书进行了筛选。全国共有满足上述条件的一审案件14482起,其中全部被告人或部分被告人被宣告无罪的案件为101起。经过数据分析,大致情况如下。
其中包含缓刑的案件有5379件;免予刑事处罚的案件有461件。
笔者对2014年1月1日至2018年8月31日期间,以“过失致人死亡罪”为案由,以全文出现“防卫”二字为检索条件,对检察院起诉至法院的案件的裁判文书进行了筛选。全国共有满足上述条件的一审案件65起。经过数据分析,大致情况如下。
上述数据无法尽善尽美,存在诸多的问题,仅选取了三个集中罪名作分析,也没有考虑二审改判的情况,仅仅是作为一审裁判一个极其粗犷的参照。
从上述案例情况来看,检察院以何种罪名起诉对于案件的走向来说是比较具有辨识性的。在所查询的案件中,以故意杀人和过失致人死亡的罪名起诉的案件,目前尚没有宣告无罪的案例,最好的结果即定罪免处。若以故意伤害罪罪名起诉,那么还存在认定正当防卫,从而判决无罪的空间。当然综合数据也不具有明显的参照性。
三、公报案例和指导案例
案例一:朱晓红正当防卫案
人民法院经审理查明:被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱,多次对朱晓梅进行纠缠和拦截,遭拒绝后竟进行威胁恐吓,并伺机报复。1993年9月9日20时许,李志文携刀强行进入朱晓梅家,与朱晓梅的母亲刘振玲口角撕打起来。李志文扬言:找你算账来了,我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在撕打时,朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后,用脚将其踹倒,一手拿水果刀,叫喊:不跟我谈恋爱,就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅,便用手电筒打李志文的头部,李志文又返身同刘振玲撕打,朱晓梅得以逃出门外。此时,被告人朱晓红进入屋内,见李志文正用刀刺向其母亲,便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手,李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过程中,朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处。经法医鉴定:李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤,造成血气胸急性失血性休克死亡。
人民法院认为:……被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时,为了制止不法侵害,在不法侵害正在进行过程中,持刀刺伤李志文致死,行为的性质不具有社会危害性,属于防卫行为,且防卫的程度适当。据此,南关区人民法院于1994年3月5日判决:被告人朱晓红无罪。
在这个案例中,朱晓红与李志文进行了一番夺刀和厮打,机智又幸运的勇斗犯罪分子,最终得以自救。这个案例堪称教科书版的正当防卫了。比起朱晓红案,电动车主夺刀反杀,在捅对方第一刀后,已经占据了较为优势的地位,没有厮打的过程,不存在从始至终的人身危险紧迫性。相比于朱晓红案,防卫的正当性或许并不那么名正言顺。
案例二:妥么尔防卫过当刑事二审案
人民法院审理查明:1990年2月8日,上诉人妥么尔与同乡马十二布去甘肃省永登县收购皮毛。下午6时许,天已傍晚,妥么尔和马十二布途经永登县河桥镇东山村便道时,被祁玉俊、杨万林挡住去路,以“我们有刀有枪,你们是给钱还是要命”等言语相威胁,索要钱财。妥么尔向其求情,要求让路。祁玉俊见妥么尔、马十二布不给钱,突然对妥么尔拳打脚踢,致其鼻子流血。妥么尔在与祁玉俊扭打中,顺手掏出随身携带的割皮毛用的单面刃刀,在祁玉俊身上连刺数刀,将其刺倒。接着,妥么尔见杨万林与马十二布正在撕打,便上前相助,在杨万林身上连刺数刀。祁玉俊、杨万林被刺后,均当场死亡。经法医鉴定:祁玉俊系被他人用单面丸刀刺破肺脏及股动、静脉致大失血而死亡;杨万林系被他人用单面丸刀刺穿肝脏致大失血而死亡。
该案一审判决故意杀人罪,处无期徒刑,二审以故意杀人罪改判免予刑事处分。
在妥么儿案中,妥么儿掏出刀后,面对赤手空拳的歹徒连通数刀的情况,与电动车主夺刀后,面对被剥夺凶器的宝马车主,连砍几刀的情况可以大致做个类比。但妥么儿案中,双方也始终在厮打,但电动车主似乎还是多了一个追赶砍人的情节,情况要严峻些。
结合以上案例来看,本案定罪免处应该是底线了,有期徒刑的可能性较大,还要根据案件的证据情况进行认定和裁判。
结语
全文仅仅是以实然而非应然的角度切入,没有去探讨本案中这种情况是否应当在法律的层面规定为正当防卫,是否应当以一个法律人的美好良知去将本案的法律适用善意解释为正当防卫,更遑论美国的部分州颁布的不退让法与中国的有关正当防卫的立法及司法实践的差别,仅仅是以司法实践的常知和常识进行的裁判结果可能性的推测,从假想的证据和事实出发进行的妄言。最后,贡献一个段子给大家。
中院
1、如果我定防卫过当,估计被口水淹死;高院认了也就算了,万一高原觉得该是正当防卫没有认,我会被骂得更惨,而高院却收获一片掌声
2、但我定正当防卫的话,锅就到了高院,高院要是给打回来,就会被口水淹死
3、高院要是也顶着压力给认了,这估计就能上最高院典型案例,我就是推动法治进步的功臣,能获得很高的声誉,前途一片光明
高院
MMP