学术研讨｜关于贪污贿赂刑事案件新司法解释的几个争议性问题

贪污受贿

今年4月18日两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，在职务犯罪的刑罚严厉性、严密性等方面均有了较大的突破，部分改变甚至扩张了长期以来对贪污贿赂犯罪的判断标准和处罚力度，符合目前反腐败工作的需要。同时也要看到，这个司法解释存在与现行法律的矛盾、前后内容不够协调、条文表达不够清晰等问题，容易在适用中引发争议。

一、关于受贿罪中“为他人谋取利益”要件被虚化的问题

在刑法规定中，除了索贿之外，“为他人谋取利益” 是构成受贿罪的必要情节，也是司法实践中侦查机关需要查明的重点内容之一，同时更是法庭审理中辩论的焦点。在过去的司法解释和相关指导意见中，经过逐步完善，“为他人谋取利益”的范畴已经较为宽泛，大体上包括了承诺、实施、实现三个阶段。

但4月18日的新解释，又前进了一大步。该解释第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”

关于上述内容， 2003年11月最高院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》曾经提及，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。但这个纪要并不是司法解释，只是“参照执行”性质的文件，而且后来司法实践中也基本上没有执行“明知=承诺”的最高院纪要精神，司法机关大都是按照符合承诺、实施、实现三种情形之一的条件进行认定的。

新司法解释确认了“明知他人有具体请托事项的”视为“为他人谋取利益”，可能带来的适用争议首先就是什么是明知，如何认定；其次就是请托事项要具体到什么程度才能认定。如果没有更详细的限制性解释，很可能导致适用上的混乱，把猜测、推理、估计等心理状态认定为明知，把笼统的请托心理认定为具体请托事由，从而实质上虚化了刑法对“为他人谋取利益”要件的规定，无需再去考量“为他人谋取利益”的具体表现形式。

上述解释内容中，应当认定为他人谋取利益的情形还有“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”这条规定，实际上早已经在司法实践中普遍执行，只是这次的条款表述过于简单，没有写明“事后但在离职前”的限定用语，可能导致实践中的扩大适用。

另外，新解释第十三条第二款规定了“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的限定句“可能影响职权行使的”，基本属于司法人员可以主观推定的内容，等于没有规定。换句话说，只要收受了下属、被管理人员三万元以上财物，无需考虑有无为他人谋取利益，就可以直接认定为受贿罪。

与此类似的规定还有第十六条第二款: “特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个规定把前面最低限度的“明知他人有具体请托事项”给省略了，也是不再需要考虑与请托事项有关的任何情形，只要官员知道特定关系人收受他人财物后没有退还或上交，都按照受贿处理。

通过以上解读，可以发现两高根据反腐需要，特别是重点解决“感情投资”和领导干部“身边人”腐败问题，才出台了这些规定。但毫无疑问，这些司法解释内容的扩张性程度，已经超越了司法机关的权力范围，以直接、间接的方式修改了立法。出发点虽然可以理解，但对法治的影响不容忽视。事实上，在刑法修正案（九）出台之前，多名参与立法咨询的学者已经提出，在解决对官员感情投资问题上的最佳途径，是设立收受礼金罪，以此区别于普通的受贿罪，但最终刑九没有纳入此建议。这次的司法解释，因为没有收受礼金罪等法定罪名依据，又想解决前述腐败问题，就按照受贿罪进行处罚了。

二、关于贪污受贿款项用于公务支出是否影响定罪的问题

在过去的贪污受贿案件中，涉嫌贪污受贿的款项去向是辩护律师的重要辩点之一，在实践中也打掉了不少的犯罪指控。但现在，这个辩护理由将遭遇极大的挑战。

新解释第十六条第一款规定，“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

这个条款，主要强调的是已经完成贪污受贿犯罪后，将赃款赃物如何使用均不影响犯罪定性。以前曾经出现过若干案例，官员贪污受贿后把赃款用于社会捐赠，不影响贪污受贿的定性，大家比较容易理解和接受。但这个条款规定得有些让人费解的是，贪污受贿后把赃款赃物用于公务支出，不影响犯罪认定。如果是贪污，既然把本单位财物或者行为人经手的其他国有资产直接用于公务支出，还如何认定贪污故意和行为呢，法律逻辑和因果关系上讲不清楚，无论行为人是否认可自己有贪污故意，按照法律规定，都很难定性为贪污，至多有可能仅仅是挪用公款性质。如果是受贿后把赃款用于单位公务支出，受贿人一般应是单位负责人，大多数情况下其性质更靠近于单位受贿，而非个人受贿。尤其要注意的是，受贿后把赃款用于公务支出，与收受他人财物后及时上交（这种情况下不视为受贿），两者之间如何区别，可能是今后新解释适用中的一大难题。

三、关于不配合退赃成为加重处罚情节是否合法的问题

新解释第一条规定，贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为具有“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为具有“其他较重情节”：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

在以上九种情形中（贪污占其中六种，受贿占其中八种），大多数都是犯罪情节，但唯有一种情形，是行为人归案后的认罪态度问题，那就是“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。”这种情形既适用于贪污也适用于受贿，都要在一般犯罪数额的法定刑幅度以上加重处理。

但刑法修正案（九）的规定并非如此。首先，刑九对贪污贿赂是“根据情节轻重”，分别处罚，也就是大家常说的“数额加情节”。然后，刑九又明确规定，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的（指数额三万元以下），可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项（分别指数额二十万元以上、三百万元以上）规定情形的，可以从轻处罚。”

可以说，刑法在这儿规定的很清楚，“数额加情节”里的情节，指的是犯罪情节；而如实供述、真诚悔罪、积极退赃，是行为人到案后的认罪态度方面的情节。按照这个原则，犯罪情节能够决定罪与非罪，也能够决定法定刑幅度（三年以下，三年至十年，十年以上，无期徒刑，死刑等），而认罪态度不能决定罪与非罪和法定刑幅度，只能在法定刑范围内考虑是否给予从轻处罚。

按照这样的法律原意，退赃与否作为认罪态度表现之一，如果积极退赃，则在法定刑幅度内从轻处罚；反之，如果不积极退赃，则不能从轻处罚，当然也不能从重处罚，在基准刑基础上，正常处罚即可。

新司法解释把刑法的规定做了变通，对不配合退赃的，规定在法定刑幅度以上处罚，本来不是犯罪的，比如收受他人两万元财物，因为不退赃就按照犯罪处理；本来在三年以下处罚的，因为不退赃要在三年以上处罚。显然，这是对刑九的数额加情节的误解，把归案后的认罪态度等同于犯罪情节了。

认罪态度决定罪与非罪，其导致的可能性后果，一是因为行为人不退赃而对两万元贪污受贿立案侦查，追究刑事责任，但行为人后来变成积极退赃，追究刑事责任又失去了法律依据，再行撤案。二是行为人不管认不认罪，认多认少，只能先把涉案款项（不一定是赃款）主动交上再说，以避免不利的法律后果。而在我们目前司法环境下，犯罪嫌疑人、被告人“主动退赃”后还能把案款拿回来的，基本是罕见情况。司法机关常常不愿轻易退款，而不退款的唯一方法就是认定犯罪。

四、关于部分罪名的量刑规定是否合理的问题

比较典型的是行贿罪的定罪量刑规定与受贿罪不相匹配。按照刑九的规定，对腐败源头之一的行贿行为要加大打击力度，但行贿的危害程度毕竟不同于受贿，所以法律界通常认为对两者的处罚幅度应有明显区别。在新司法解释中，有关行贿的规定却出现了一些矛盾情形，导致行贿罪的定罪量刑标准比受贿罪还低，从而出现了同样数额情况下行贿罪可能比受贿罪处罚更重的情况。

比如，按照新解释第七条的规定，行贿数额在一万元以上不满三万元，具有向三人以上行贿、将违法所得用于行贿、向司法工作人员行贿等情形之一的，以行贿罪追究刑事责任。但相对应的受贿人，由于数额不足三万元，也没有应追究刑事责任的其他情节，反而不构成受贿罪，造成了在对合犯情况下，只有行贿罪没有受贿罪的情况。再比如，根据新解释第九条第一款第二项的规定，行贿数额在两百五十万元以上不满三百万元的，属于“情节特别严重”，应判处十年以上有期徒刑，但对应的受贿罪，却仅属于“数额巨大”，不属于“数额特别巨大”，可以判处三年以上十年以下有期徒刑。

新解释中另一个较为典型的不合理量刑规定，是第十条关于利用影响力受贿罪的定罪量刑标准与受贿罪标准等同的问题。按照刑法规定，利用影响力受贿罪的最高处罚是十五年有期徒刑，远低于可以判处死刑、无期徒刑的受贿罪，表明两个罪名在社会危害性程度上有较大差异，因此，两罪名根据不同数额分别设定了不同的量刑档次。但新的司法解释，试图用同一数额标准，将两者之间划上等号，从而导致了数额较小时量刑可能相等，数额较大时却不会相等。例如，在犯罪数额为三万元以上不满二十万元的情况下，两个罪名的量刑标准基本一致，都是三年以下；但在犯罪数额同样为两亿元的情况下，利用影响力受贿只能判处十五年有期徒刑，而受贿罪则可能判处死刑。这种量刑结果是不公平、不合理的，反证出这个制度设计是有问题的，不匹配的。

新解释中还有一些其他的争议性问题或者规定不明的问题，比如对于加重处罚情节“多次索贿”是否包含未遂的问题、第十一条规定的“二倍、五倍”应当如何具体对应的问题，等等。

如何准确理解新司法解释，使其在适用上与现行法律相一致，既避免超越法律的理解运用，也避免新解释自身矛盾的过多出现，这需要两高继续出台指导性、解释性文件，也需要司法工作者在实务中尽可能达成一致或者相近的理解，使司法解释和司法活动在实践中能够遵循罪刑法定、罪刑相一致等基本法治原则。 

转自作者赵运恒