王兆峰律师：职务犯罪案件如何开展有效辩护

王兆峰律师

作者：王兆峰律师；来源：王兆峰律师

主持人（北京德恒律师事务所程晓璐）：职务犯罪案件有其自身的特殊性，如何通过诉讼过程中的有效辩护实现预期的实体处理结果，达到当事人及其家属、司法机关、辩护人自身对辩护工作都比较认可的共赢的理想状态，相信是每一位年轻律师迫切想要解决的问题。我们这一期法谈的主题是谈谈职务犯罪案件如何开展有效辩护的问题。请王兆峰律师结合多年办案经验从实务操作的层面讲讲一下职务犯罪案件辩护有哪些特殊性、有效辩护的切入点在哪里。

王兆峰律师：

我在这里所讲的职务犯罪的有效辩护既不是刑诉法理论上的有效辩护，也不是联合国相关公约中提到的有效辩护，而是从通俗意义上讲，职务犯罪在什么情况下或者说采取什么方式使我们的辩护更有成效，产生所预想的效果。那么，首先要了解职务犯罪这一类犯罪的特点。

一、职务犯罪案件的特点

我们都知道，职务犯罪案件有其自身的特殊性，认清这些特点是我们开展有效辩护的前提。

一是当事人本身的特点。这一类案件的当事人通常有一定的职务，有的人职务还比较高，自身素质高，见多识广，社会阅历比较丰富，因此对律师要求比较高；同时，特别是那些曾经身居高位的人对司法运行的程序很了解，甚至自己原本就是司法领域的领导干部，所以司法运行的显规则、潜规则他们很清楚。他们对律师发挥作用的大小和空间是有预期的。

二是案件发生的背景比较特殊复杂。和普通的刑事案件相比，案件的引发往往是因为权力斗争或者更特殊的偶发因素所引发。

三是职务犯罪从整个案发介入的调查、侦查机构也比较特殊。相当一部分案件纪委前期介入，对当事人实行双规，之后检察机关介入，有时候纪委和检察机关联合同时办案。这类案件，由于纪委和检察机关在整个司法体系中比较特殊的地位，纪委作为党的领导，可以在全部诉讼程序中对案件进行指导和直接的影响，检察机关作为法律监督机关，不仅负责对案件的直接侦查，还在审查起诉、审判程序也都全程参与，并履行法律监督职责。无论是纪委还是检察机关作为笼统的大控方，对案件的节奏和方向起着很大的决定性作用。

因此，在办案中对上述这些因素必须给予足够的关注。如果当事人的职位又比较高，媒体的关注度也比较高，这就要求律师处理这类案件一方面要对案件本身做出精准的判断，对证据、事实、法律适用慎之又慎，拿出专门的精神，运用专业的技能，做出令人信服的专业意见；同时还要充分了解这些案外因素对案件的影响。

二、职务犯罪有效辩护的两个原则

一是有效辩护要贯穿于整个诉讼全过程。有效辩护要贯穿于从侦查、审查起诉乃至一审、二审；而不能于毕其功于一役，前面的证据收集放一放，法庭上见，把主要的工作放在法庭上。我认为不能这么做，从有效辩护的经验来说，应该步步为营，每一个环节都要做好。第二个原则，就是要突出强调实物证据发挥的作用，经常能够出奇制胜。

三、对于两个原则的具体解读

（一）关于第一个原则，有效辩护要贯彻诉讼全过程。我想讲三个方面的问题。

1、如何处理好与当事人的关系。

这些人身居高位已久，社会阅历丰富，心高气傲，工作生活中很强势，甚至在主管一方权力的时候对律师有了解，甚至律师都是被他们管理的对象；因此，律师在和他们打交道的时候，首先要把握好分寸。当然，首先是对他们要给予充分的尊重，不要以为他们身陷囹圄，就不客气不尊重人家，甚至呵斥人家。不能像公诉人讯问那样，居高临下，盛气凌人，给人感觉很不客气。

举个例子，关于对这类当事人如何称呼的问题，是直呼其名还是老张老李？我认为，从尊重当事人的角度，在法律没有禁止的情况下，直接称呼原来的职务没有问题。一是这样称呼让他感觉他很习惯，也表现你对他必要的尊重，同时这样称呼又不违反法律的规定，当然这只是一方面。更重要的是，我们还要通过自己在会见过程中对于证据、事实和法律适用的分析，展现我们的专业法律素养和专业能力，通过你的专业水平来征服他。

说白了，这些人虽然心高气傲，不是法律专家，我的当事人中有的原来还是做过反贪局长多年的检察长，但如何站在辩护律师辩护的角度如何分析，他并没有这方面的长处。这时候作为我们就要把律师专业的长处充分展示出来。只有通过专业素养的展示，让他认识到你是可近的，可信的，你有水平和能力帮助他解决他遇到的问题。这样做的前提首先是对自己要有自信。一方面建立在对法律熟练的掌握，和过去办理职务犯罪中所积累的经验。同时还要结合具体的案件，对于当事人本身自己的家庭背景、工作背景、发生案件的大背景要有一定的熟悉了解，让他感觉你是熟悉他了解他的。当然通过一次会见取得当事人的信任挺不容易的。但作为律师来讲，一方面有这方面的自信，另一方面要有耐心，一次取得不了信任，可以通过多次会见、交谈让他认识你，但不是直接的自我推销和炫耀。要通过你对具体案情、证据、法律适用的分析，让他感觉到你的专业素养，让他知道你有一些他所没有的知识，你提出的观点是他没有想到的，这样才会让他们发自内心的尊重甚至发展到对你的依赖，从而在交流过程中逐渐掌握主导权。

在掌握主导权，在和当事人交流过程时，你就可以有取舍的释放你的信息，另外有意识的引导他获取你想得到的信息，而不是任由当事人说道，有些当事人很健谈，按照他的思路随便说，一方面会耽误时间，影响工作效率，另一方面辩护策略的形成、制定，如何帮助他完成庭审活动时，如果你占据主动，那么他会按照你的要求去做，否则他可能不会很好的配合。

2、什么时候介入这类案件接受委托行使辩护权

我们知道特别重大贿赂的职务犯罪案件，在侦查阶段会见非常难。如果过早的在侦查阶段签订委托合同，但又迟迟不能见到当事人，这样家属就容易把法律规定的妨碍律师会见的因素放大，转移到对律师能力的拷问上来，这样对律师一方面是不公平的，另外开展工作也是不利的，我通常的做法是在侦查阶段的初期，我不会急于签订协议，我通常会说这个阶段我可以给你提供法律咨询和帮助，但可以在审查起诉介入或者侦查后期介入案件，当然当事人家属希望我们尽快介入，急于签订委托协议，这样就把侦查阶段可能遇到的障碍和困难提前做一些提示，根据法律的规定和司法习惯，可能不让见，让他们有心里准备，如果真的见不到，不要把这个不能会见归谬于律师。

到了审查起诉阶段，会见、阅卷比较通畅了，律师对案件有了充分的了解，这时候就要充分发挥律师的作用。有的人可能会认为这时候检察机关只是象征性的听取律师意见，例行公事，不管检察机关办案人员怎么想，律师要对这个阶段非常重视。要通过会见、阅卷尽快把案件的性质、存在的主要问题，包括证据、事实、法律适用的问题，尽量早的找出来，尽快与承办人进行沟通，甚至给出一些书面的辩护意见。我通常的做法一方面是提交书面辩护意见，另一方面要力争面对面的沟通，而且不止一次的沟通，每一次沟通都要有每一次沟通的成效。我觉得所谓的沟通，其中很重要的内容是“说服”，每一个阶段尽可能说服办案单位接受我们律师的意见。因为这个阶段，案件中存在的问题已经在很大程度上暴露出来了。实践证明，如果在审查起诉阶段进行有效沟通，会出现以下几个效果：一是减少罪名。前段时间我在江西办理一个案件，反贪局是以受贿和挪用公款移送审查起诉，我看完卷后，认为挪用公款不能成立，通过对挪用公款相关证据的梳理，指出了为什么不能构成挪用公款罪，并和公诉人展开了耐心细致的沟通，公诉人接受了辩护人的观点，仅仅以受贿罪提起公诉；二是有些案件虽然不能改变罪名，但通过沟通可以提出部分事实不构成犯罪的辩护意见，从而减少犯罪事实，有时候也能得到公诉机关的认可。

这个阶段还容易遇到这样的一个情况，通过审查认为指控的罪名可能构不成，但检察机关可能觉得如果这个罪名构不成，但作为自侦案件，退回去侦查部门肯定不会接受，同时考虑到部门之间的亲缘关系，不起诉又不容易做，这个时候可以考虑适用较轻的罪名。当然将来在法庭上，我们可以明确指出不构成指控的犯罪，也不必论证构成较轻的彼罪。但在审查起诉阶段为了取得阶段性成果，我认为还是可以实事求是的指出来不构成这个罪，但可以构成更轻的罪，给公诉机关一个回旋的余地。这样的方案往往让他们觉得有台阶可下，比较容易接受。前段时间我办理的一个非国家工作人员职务侵占的案件，通过案件事实、证据的审查认为不构成职务侵占，但公诉机关指出这个人捕了、关了这么长时间，放人肯定不现实，我指出是否考虑换个较轻的罪名，最后他们以滥用职权提起公诉了，当然滥用职权又涉及到主体的问题，他们对犯罪主体做了扩大的解释，这也为我们进行犯罪主体是否适格的辩护留下了空间，我认为将来主体问题可能成为我们法庭上争执的焦点。

3、如何看待庭审活动和庭审外沟通的关系。

庭审是全面展示案件全景的场所，查明案件在法庭，因此提高我们讯问、询问的技能，对证据进行质证，法庭辩论要充分准备，说好说透，这些都很重要。但正如我之前所说的不要以为毕其功于一役，在法庭上我讲的很精彩很透彻就可以了，这在我们中国的司法实践中显然是不够的。我国不是直接言辞原则，法庭当庭裁判的案例少之又少，很多案件裁判都在庭审以后，个别案件在庭审前就有数了，因此，对于辩护人而言，除了好好准备庭审，在庭前庭后都要重视和法官的持续沟通。虽然，书面的辩护意见会在庭审后递交给法庭，但文字是死的，人是活的。递交的书面意见能否保证法官有时间有耐心认真阅读，我们并没有十足的把握。但是如果通过和法官面对面的沟通，我们会捕捉到法官对案件的看法，对哪些证据更关注，对案件的整个态度，我们所关注的辩护焦点和法官所关注的是否一样。弄清楚这些，再把我们的观点有针对性的与法官进行沟通，更有说服性。因为这种面对面的交流，不仅有眼神的交流，还有听觉，可以说我们的五官都在发挥作用。我们的这种沟通所起到的说服作用，是单纯的书面辩护意见所无法匹敌的。所以说，庭审结束了，但辩护活动并未结束，辩护活动应该一直持续到判决结果出炉，才能说我们的辩护活动告一段落。我们的辩护从介入这个案件这一天起，一直到判决结果出来，应贯彻始终。

（二）关于第二个原则，言词证据和实物证据的问题。

这类案件，由于侦查机关有绝对的控制优势，犯罪嫌疑人、被告人、证人言词证据想找毛病并不容易，即便找出毛病，由于人是活的，侦查机关很容易通过补正或再次讯问、询问，对存在的矛盾进行化解，从而使我们作出的努力化为泡影，所以我认为我们不要把过多的希望寄托在言词证据的审查质证上，当然我的意思并不是说不重视审查言词证据，而是说在重视审查言词证据的同时，要对实物证据予以充分的关注。比如书证，一系列职务犯罪案件中都或多或少涉及到书证，办案人员在办案取向上来讲，往往把口供、证人证言作为突破案件的核心或焦点，这样在收集书证的过程中就容易存在一些问题：一是收集的不周延，应该收集的可能会遗漏，总觉得口供拿下了，其他书证不重要；二是书证收集的过程中，由于考虑不周延，书证和言辞证据的矛盾没有及时发现和排除，这为辩护留下空间。我在办案一起受贿案件的时候，其中涉及到有一笔受贿款，按照行贿人和受贿人的说法，都是在中秋节的时候，行贿人为了给受贿人某市的常务副市长表示心意，到了副市长的办公室，行贿人往桌子上放了一袋东西然后离开办公室。行贿人和受贿人的说法很吻合，很难找出毛病。但辩护人在看被告人工作简历的过程中，发现被告人曾经出国有过为期半年的学习，学习的时间段恰恰包含了指控的那个中秋节受贿的期间，由于这次学习是相关机关统一组织的，辩护人通过向相关机关调取组织出国的通知、出国的证明等有关书证证实公诉机关指控的犯罪时间，被告人根本不在国内，辩护人向公诉机关提出后，公诉人非常重视，确认了辩护人所提供证据的有效性，从而将这笔犯罪数额剔除出来。

也就是说，有时候书证虽然不会说话，但在办案过程中经常起到四两拨千斤的作用。再举一个例子，我办理过的当时比较重大的社会广泛关注的一个案件，行贿人讲我到领导的办公室，就领导家属收受贿赂的事跟领导说了，还称某年某月某时间说的很具体，因此他说对于领导家属受贿这个事，领导是知道的。当问到怎么到领导楼上的，他讲到由于我办了这个单位的车证所以长驱直入的，没有在门口传达室进行登记。而且言之凿凿说的时间、地点很具体，让人乍听起来比较可信。后来辩护人通过走访、查阅，这个部级单位的门口传达室确实没有行贿人进出的相关记录，后来辩护人通过查证了解到确实行贿人办理了这个单位的停车证，但这个证是第二年办的，他所讲的进入领导单位的这个时间根本还没有给他发放车证。因此当庭进行法庭询问的时候，辩护人当庭问他是什么时候进入领导单位说的这个事的，他再次确认了他原来笔录中说的那个时间，我一再询问他，你说的这个时间能不能确定，他一再说就是2004年8月份，后来法庭质证的时候，辩护人指出这个车证是2005年才办理的，2004年是不可能长驱直入不登记就进入领导单位，告诉领导其给领导家属送东西的这个事实。辩护人在法庭上对这一事实的提出，让公诉机关感觉很突然很被动，虽然书证不会说法，但不容易篡改，这样就很有说服力。

除了对书证的关注，对于另外一些证据材料，比如音像资料，作为独立的证据种类，从本身存在的形式来讲，我认为也是实物证据。这个音像资料可以起到对其他证据的真伪进行比较，可以起到证伪的作用。尤其是在非法证据排除的环节，发挥重要的作用。被告人提出在侦查阶段遭到刑讯逼供或变相刑讯逼供比如长时间讯问、威胁、引诱等等的情况，还有的被告人讲的内容与记录的内容有很大的实证性差异，录音录像作为音像资料，对于证实讯问笔录的真实性起到非常重要的作用。本人在江西办理的一个案件，被告人提出在侦查阶段长时间对他讯问，讯问过程中诱导他怎么说，而且有些话根本没有说却给记上了，最后签字的签字的时候督促快点签，都没有细看。辩护人在审查起诉阶段也给公诉人反映了，但是公诉人没有给予重视。辩护人提出要看录音录像资料，公诉人没有提供，后来案件移送到法院后，在辩护人一再申请下，法院从检察院调取了讯问的录音录像，花了几天的时间对录像进行了认真的查看，并与笔录进行认真的核对，经过比对，发现很多问题，一是长时间进行讯问，没有让被告人有正常的休息时间，更重要的是，其中一堂笔录，有多达八处与录音录像中被告人讯问时候的供述有实质性差异，甚至有些话是侦查人员人为添上的。根据最高检刑诉规则的规定，这些口供不仅不能在批准逮捕、决定批捕、审查起诉的时候不能作为证据来使用，在审判阶段当然更不应该作为认定案件的证据，从而在法庭审理阶段提出排除非法证据的请求，虽然这个案件还没有下判，但在和法官交流中，很显然法官对此很重视。

除了书证和音像资料，还有鉴定意见也要给予关注。鉴定意见通常以专家意见的面目出现，原来被认为是科学证据，过去叫鉴定结论，似乎结论性的东西是不可置疑的。但实际上，职务犯罪案件为数不少的鉴定意见值得我们好好质证，这里面很容易发现问题。一些重大的职务犯罪案件往往受案外因素影响比较大，个别案件定什么罪如何判刑事先都有大致的意见。因此，侦查人员在委托做这些鉴定的时候，或明或暗给鉴定机构一些暗示或指示。鉴定意见的出炉往往很草率，鉴定机构往往按照侦查部门的要求进行鉴定，这样草率进行的鉴定为律师辩护提供机会。举个例子，职务犯罪往往涉及到价格鉴定的问题，除了关注鉴定机构的资质、鉴定人的资质，还特别要强调对检材和鉴定的方式方法的审查，对于房屋等固定资产进行鉴定的时候，基于鉴定目的的不同，鉴定的方法往往存在很大差异。鉴定方法的不同，比如有的采取成本鉴定法，有的采取市场比较法，不同的方法计算的出来的数额也有很大差异。另外鉴定的时点不同直接影响到鉴定价格的精准度。我们在武汉办理某贪污案件的时候，公诉机关移送法院的价格鉴定显示的价格是70多万，这个案件有三份鉴定，一审法院采取的中间这份鉴定，采取的是比较法。根据《房地产估价规范》运用市场比较法估价，应准确搜集大量交易实例，掌握正常市场价格行情。应从搜集的交易实例中选取三个以上类似房地产的可比实例。但是我们这个涉案房产是上个世纪30年代的老房子，周边很难找到类似房地产交易的实例进行比较，根本不具备市场比较法的基础。那么，我们在庭审过程中指出鉴定方法存在的问题，公诉机关没办法做出有力的解释，引起了法庭对这个问题的重视。

简要总结

主持人（北京德恒律师事务所程晓璐）：如何做到职务犯罪的有效辩护？首先是深入了解职务犯罪案件自身的特殊性，这是前提；其次，有效辩护的理念和行动要贯穿于从接受委托后的刑事诉讼全过程，而不仅仅表现为庭审中的能言善辩、慷慨陈词；要特别重视实物证据在职务犯罪辩护中发挥的作用，经常会起到出其不意的效果。第三，有效沟通是有效辩护的基础和重要内容。主要包含两方面：会见中的沟通要字字珠玑。通过会见展现你的专业素养，专业水平和敬业精神，从而打赢心理战，让这一类当事人信任你甚至产生依赖；和司法机关的沟通要步步为营。沟通不仅仅是提交书面意见，更主要的是要面对面的沟通，因为这样的沟通不仅有眼神的交流，还有听觉，五官都在发挥作用，更容易引起司法机关的重视。

主讲人简介

王兆峰律师，现任西城区律协副会长，全国律师协会刑事业务委员会委员，德恒诉讼仲裁专业委员会总干事，荣获2013年度精英刑辩律师、ALB2015年中国十五佳诉讼律师。曾经主办薄熙来贪污、受贿、滥用职权罪一案；“央视大火”系列案等，在社会上享有广泛盛誉。

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（责任编辑：令铎）