特情引诱对贩卖毒品罪刑罚适用的影响

作者|张智勇、闫锋  重庆智豪律师事务所

毒品犯罪具有高度隐蔽性，公安机关经常使用内线侦查方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品，安排秘密力量、侦查人员以及被查获的吸毒者，向贩毒嫌疑人约购毒品，从而当交易进行时人赃俱获，这就是特情引诱，也成为侦查诱惑、侦查陷阱。我们智豪律师事务所办理的毒品案件中，半数以上的案件都存在特情引诱的情况，毒品案件中的特情引诱问题，是智豪所团队讨论的热点，也是司法实践的难点。笔者认为，运用特情侦破案件，是打击毒品犯罪的有效手段，但特请引诱是把双刃剑，反过来，这种侦查手段一旦被滥用，则极有可能诱使本无犯意的人去实施犯罪。如何在特情引诱毒品犯罪中贯彻罪刑均衡原则和宽严相济的刑事政策，做到罚当其罪，仍需要进一步研究和探讨。

一、特情使用的条件

特情在实践中大量使用，在程序上是否合法，在实体上如何定罪，一直都存在争议。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》首次涉及特情引诱问题，2008年纪要对“特情介入”作出详细的规定。2012年修订的《刑事诉讼法》增设“技术侦查”一节，首次规定了三种特殊侦查措施：技术侦查、隐匿身份侦查和控制下交付，由此，在立法层面确认了隐匿身份侦查措施的合法性。

1、使用条件。对于特情使用条件，应该严格审核，防止滥用。笔者认为应该具备如下条件：

第一，使用通常的侦查方法无法取证查实。

第二，“引诱”的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人，即应当有线索或证据表明某人或某地区有实施和发生毒品犯罪的嫌疑。

第三，“引诱”的目的只是为了取得证据。

第四，“引诱”没有达到使对方失去自由意志的程度，通常采取的方法是，警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸毒者与对方接触，提出购买毒品。如果采取教唆、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。

第五，不适用于未成年人、不完全刑事责任能力人。我国刑事政策对未成年人是以教育为主，因为未成年人意志相对发育不成熟，自控力较低，笔者认为对未成年人不应允许使用诱惑侦查，特别是数量引诱乃至于犯意引诱。

2、特情所取得证据的合法性问题。修订后的《刑事诉讼法》第一百五十二条规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，对采取技术侦查取得证据的合法性予以确认。特情所得证据，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。

3、程序控制。刑事诉讼法第149条规定，（技术侦查措施的）批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。由此可见，技术侦查措施需要经过严格的批准程序，《公安部办理刑事案件程序规定》也作出了相应的规定。对不符合程序性规定的而取得的证据应予以排除。

二、特情引诱的种类及量刑

特情引诱主要有以下几种：

1、犯意引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情引诱和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。从表面上看犯罪行为人主观上有贩毒的故意,客观上也实施了行为,似乎具备了贩毒的构成要件,但是这一切均是侦查人员一手策划、精心布置的,只是一种侦查手段。犯罪行为人的犯罪故意不是原本就有的,而是被侦查人员采取的侦查活动诱发的构成犯意引诱的。在美国司法制度中，对“警察圈套”案件的定性，以“本来意思”的原则来处理，这种特情引诱属于侦查陷阱，可以作为被告人的抗辩理由。大陆法系以立法形式明确将合法的诱惑侦查的方式限定在不具有诱导倾向的客观活动，如交付、接受、转交等，而不存在积极主动地进行鼓励、挑逗的可能。

我国司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为犯罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。大连会议纪要提出“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。这是目前司法现状下采取的无奈折衷方法，也考虑到了犯意引诱的特殊情况。但笔者不苟同这种观点，在这种情况下，行为人原无涉毒犯罪的意思，犯罪故意是因受特情侦查行为引发，表面上看好像有贩毒故意，也有贩毒行为，但实质上，这是一种虚假犯罪事实，这种侦查行为属于制造罪犯，不可从法律上予以鼓励，实际上这一犯罪行为不可能完成，也不可能造成危害社会的实际后果。打击这种“犯罪行为”同立法宗旨相违背。因此，对行为人的行为，不宜认定为犯罪。

2、数量引诱。数量引诱指行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的甚至达到可以判处死刑数量标准的毒品犯罪。对特情引诱出的数量是否承担责任？如果以引诱出的毒品数量直接定罪处刑(多数数量巨大,按量足以判处死刑立即执行),势必违背司法公正。大连会议纪要规定“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行”。根据这一会谈精神,量刑时要“从轻处罚”、“不应判处死刑立即执行”。

3、间接引诱，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。我们认为，存在间接引诱也是由于特情引诱而发生的不良后果，与特情引诱存在一定的因果关系，对被告人也应酌情从轻处罚。

4、提供机会型引诱，提供机会型引诱是指行为人本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情引诱仅仅是给行为人提供了机会或条件，进而发生了犯罪。这是普遍允许和最为常见的合法诱惑侦查。对此情形，公安机关只是给其提供了一个交易的机会，只要行为人持有毒品，准备或正在进行贩卖，不论是否卖出，也不论卖给何人，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。如果此种案件中行为人在此次被查获之前的一段时间里已有贩毒行为，而且在特情人员向其诱惑买人毒品时还拥有毒品，那么，行为人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一个组成部分，此次查获的毒品数额应计人总的贩毒数额之内。按照当事人本来意思和行为处理，不从轻处罚。如果行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施侦查圈套等诱惑性侦查措施的，如果此次特请人员向其高价诱惑买人毒品时，行为人手中恰好没有毒品，基于谋利而临时从别处购进毒品。在此种案件中，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，不应将此次基于特情而发生的贩卖毒品行为的涉案数量计算在内。对最后这次查获的贩卖毒品行为中的“毒品数量”不宜计入总的毒品数量之内，只能以查证属实的行为人过去所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。

三、特情引诱毒品犯罪的既遂与未遂

贩卖犯罪罪究竟是否存在既、未遂问题, 以及应以什么作为既遂标准, 理论界和司法实践中存在有不同的认识。

1、贩卖毒品罪的既、未遂。对于贩卖毒品罪的既、未遂。存在几种观点：

一种观点认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。

第二种观点认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。

第三种观点认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。

第四种观点认为，贩卖毒品已进入交易环节为既遂。贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。

上述三种观点中，第三种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一、二种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。这两种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买或者出卖毒品行为而论，尽管已具有一定的社会危害性。从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯，贩卖毒品的过程的这两个关联行为独立均不具有贩卖毒品罪的构成要件，只实施其中一个行为，不构成既遂。第四种观点比较模糊，看似好像比较全面，但交易环节的界定在实践中更难以认定。

第二种观点主张的“毒品转移说”概括了“贩卖”的真实含义。根据通说的观点，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。“贩卖”字面意思就是为了买卖，买了再卖才能称之为贩卖。判定贩卖毒品犯罪是否既遂，应从贩卖毒品犯罪的犯罪构成要件方面去分析把握。此罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度。客观方面表现为明知是毒品而故意实施贩卖的行为。联系刑法规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。从以上不难看出：走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是行为犯。作为行为犯，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。为卖而买毒品的行为，只是贩卖毒品的预备行为。只有着手出售并已将毒品交付给了买者，才能称之为既遂。

贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。即使已经达成了买卖协议，只要毒品尚未实际交付，就还不是既遂。毒品交付给了买者，即使交易款尚未来得及支付，也构成贩卖毒品罪的既遂。

2、特情介入的贩卖毒品罪的既、未遂

对于特情介入的贩卖毒品罪的既、未遂，笔者认为，应区分两种情况，对于在侦查人员介入的、整个交易过程在侦查机关的控制之下，这种情况下只能是未遂，不可能构成既遂，属于不能犯未遂。但在司法实践中，标准不一。如果只是根据线人提供的线索或者线人参与的案件，由于侦查机关不能完全控制，要根据实际情况具体分析。如果毒品转移到买方手中，则构成既遂，否则，构成未遂。

总之，对于特情介入毒品犯罪的侦查活动，在目前的环境下是有必要的，但是要严格控制。在有特情介入的案件中要严格审查是否存在犯意引诱和数量引诱的事实，如果存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，量刑时要“从轻处罚”，死刑的适用更是严格审查。因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程序大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。

特情引诱