陈瑞华教授在11.28“中美非法证据模拟法庭” 的闭幕致词

陈瑞华

尊敬的各位来宾，朋友们：

今天的模拟法庭，我们中方和美方把这两个脚本，分别根据本国的制度作了一些改变。美国的这个里面涉及的元素，相对要单纯一些。中方上午这个庭审，那个元素要复杂一些。山东常春藤律师事务所，特别是王国红主任，她是中方上午那个模拟法庭案情的设计人。在设计的时候，她特意的加入了一些目前争 议最大的元素。大家可以看到，上午这个案件，不是一个典型的刑讯逼供案件，它实际上是一个疲劳审讯、指定居所监视居住、非法辨认，大体上包括了这三个比较突出的有争议的侦查行为。当时为什么没有选刑讯逼供呢，我觉得，这里面的考虑还是非常到位的。刑讯逼供，赤裸裸的刑讯逼供，靠折磨人的肉体和精神，让他产生痛苦所获取的口供，应当说在我国目前，基本上达成共识，尽管排除的案例不多，但是，我想在座的法官、检察官，包括搞侦查的一些警官朋友们，不用说我们律师朋友们，对这样的口供，明显是达成一致意见，要排除掉的。从2010年以来，最高法院司法解释，还有2012年刑诉法，也明确把它作为绝对排除的对象，所以最后我们也可以看到这种明显的、赤裸裸的酷刑，应该说是比较少见了。大量出现的还是一些变相的酷刑以及违反程序法的侦查行为。今天上午还提到了重复自白的问题。重复自白是中国比较特殊的一个问题，在座的美国朋友对这个问题不知道了解多少。第一次采用违法手段得来的口供，在受到第一次违法侦查行为影响的基础上，获得的进一步的口供。这种手段并不违法，但它受到第一次那个违法手段的影响。这种影响对被告人心理带来了威慑力。我们在理论上叫重复自白。重复自白问题今天上午涉及到了，但时间有限，没有展开。

重复自白，是目前理论界还有最高人民法院、律师界一致认为应当将其作为排除规则中的重要组成部分引入到中国的司法制度中来。我们可以看到在中国的整个侦查过程中，与世界上几乎所有国家都不一样。我们被告人的有罪供述，少则七八份，多则二三十份。我见过最多的被告人口供，多达两卷，30多份。朋友们，非法证据排除是一个非常悲壮的事业。30多份口供，你排掉29份，还有1份呢。有一个检察官就说了一句话，在中国要想把非法证据排除，最大的难题就是重复自白。你要想，哪怕留了一份，有一个极端的案件，把侦查员获取的非法证据全都排除了，但是检察官在审查起诉阶段，做了一份补充性的供述笔录，法官就运用这份补充性的供述笔录，给被告人进行定罪量刑。所以大家看，尤其我们今天上午这场庭审，给我最大的震撼是，它触及到了我们今天非法证据排除规则在刑事司法改革发展过程中的几个难题问题。就是刚才讲的几个难题。还有像上午提到的，监视居住，违反法律规定，不应当指定居所而指定居所的，在实践中比比皆是。尤其在一些特定案件的侦查过程中，这种手段用的比较普遍。到现在为止，对这种案件我还没有见过有非法证据排除的案例。挑战的律师都非常少。我们今天把它演绎一遍，我觉得是非常有意义的，它给我们打开了一扇窗，让我们感受到，通过控辩双方的讨论，这个问题是可以有争议的。正如我们这个脚本的提供者王国红律师所说，我们在座的律师应该知道这些问题都是可以挑战的。作为一种程序性辩护，对侦察员违反程序的行为发起挑战、发起进攻。督促法官启动一种程序性的裁判活动，督促公诉人做一种防御性的公诉。我们将程序性公诉是带有防御性的，从而引入一个诉中诉，案中案。把刑事审判的亮点，完全改变。被告人与辩护人在一定程度上就像一个引导法庭的一方，发动了一个侦查程序合法性之诉。被告人摇身一变成了原告，律师是他的代理人，本案的侦查人员成了被告，公诉人事实上相当于他的代理人，审判的对象不再是被告人的刑事责任问题，这个问题暂时搁置，优先审判侦查程序的合法性问题。法庭摇身一变，从解决被告人刑事责任的法庭，暂时中止，优先解决侦查程序的合法性问题。大家看，由非法证据排除程序所引发的这个程序，不就是相当于一种特殊的司法审查之诉吗？大大改变了中国几千年来审判的定义，我们几千年来审判，发生了那么多变化，但万变不离其宗，法官审被告，解决刑事责任问题。非法证据排除制度，意味着，要想解决被告人刑事责任问题，先解决侦查程序合法性问题。这是一种新型的诉讼，由这个诉讼引发的是法官们的程序性裁判，律师做的是程序性辩护，刚才讲，公诉人做的是程序性公诉，又叫防御性公诉，侦查人员从原来代表国家调查证据的一方，摇身一变，双重角色，一是成为程序上的被告，二充当一种特殊的证人，出庭接受交叉询问。对这样一种诉讼格局的变化，我们做好心理准备了没有，能接受到什么程度。这是考验控辩审三方的一个试金石。观念上准备不足，体制上准备不足，很多不配套，这是通过今天上午的庭审，我得出的一个体会。我在底下越听，内心就发出感慨，如果我们五年前搞模拟法庭，我们只能是法官审被告。不管是对抗制、还是当事人主义也好，只能是法官审被告。现在我们就侦查程序的合法性，可以搞一上午两个小时的庭审。大家发现没有，情况已经发生了重大变化。控辩审需要转变关系、与时具进。我们应该避免两个极端，一个是认为它非常厉害，好像每个案件都能成功，我们也要避免另一个极端，认为一点用都没用。两个极端都不可取，所以我今天致开场词的时候我特别强调，不要特别关注结果，结果不是特别重要，成功率并不高。我记得十年前，我们在北京搞了一个跟香港法官、检察官、律师的一个模拟法庭，我就问香港高等法院的法官，你们成功率是多少。他当时告诉我是低于13%。申请非法证据排除的是100个，不到13个是成功的，大多数都失败了。可见非法证据排除，不仅是在中国，即便是在美国，也不是一件特别容易的辩护方式。给我们最震撼的还是交叉询问的过程，我们可以看到出庭的有四五个证人，有警官，有羁押中心的医生，还有其他证人，我们可以看到控辩双方，都进行了典型的交叉询问。尤其让我们感到震撼的有两点，一个是主询问过程中的循循善诱，另一个是反询问中的诱导性发问。这也是刚才很多评点的嘉宾特别强调的。反询问必须得有诱导性发问，没有诱导性发问就没有反询问。因为反询问是揭露作伪证的最有力的手段，他是带有正轨的功能。主询问是让他根据自己了解的案情按照顺序陈述出来。主询问不允许进行诱导性发问，但反询问是可以的。所以我就感觉到今天的庭审不像是一个模拟庭审，就好像在美国的法庭上听控辩审三方对一个真实案件的审判。表演的成份很少很少。我们十多次去美国旁听，大体都这样。那么我觉得这就是在美国的制度下产生的这样一种特有的交叉询问制度，一种正义规则，一种防止伪证，发现真相的利器。但是，大家要注意，在今天下午这个交叉询问的背后是什么，有几点需要关注。第一点，美国没有中国这样的办案期限制度，给一个审判活动规定最高的审判期是中国特色的，我们现在一审最高是三个月，要经过延长还可以延长几个月。一身审判就三个月，这三个月时间你要阅卷、送达文书、提前准备，庭前会议，法庭审判、制作判决书。敏感案件还要向内部请示报告。三个月时间，抛去周末，你有多少可以真正用来工作的时间。根据我的了解，美国宪法中有一条权利，获得迅速审判的权利，核心是强调尽量减少庭前羁押情况，尽快把案件交到法院，但是一旦案件进入法院，庭审期限法律不做明文规定。我们中国有全世界独一无二的办案期限制度。我们的案多人少问题非常突出，法官们不分白天黑夜，拚命加班加点处理案件。美国没有办案期限，开庭没有期限，他可以从早上一直到下午，对一个证人交叉询问，我们能做到吗？第二个我们可以看到今天下午，我尽管去过美国十几次我还是感到震撼。被告人和律师坐在一边，律师一会就会过来和他交流交流，这在中国目前还是不可想象的。当然中国的民事诉讼是可以做到的。原告和代理人永远坐在一起，交头接耳，对付对方。中国的少年审判也能做到，我们未成年被告人，右边是他的律师，左边是他的父母，我们成功的在少年案件中实现了正当程序化。但作为成年人案件，今天的场合没有展示出真实的一面，那个被告人坐在正中间，两边坐着两个法警，离他的律师至少三米远，律师没法跟他交流、沟通。当然我们现在进步了，终于去掉了那个黄马甲，手铐脚镣早就去掉了。允许他留长发，允许他西装革履，穿自己喜欢的衣服。进步了一次，所以我们多么期望下一次再进一步。让被告人坐在律师旁边。

还有一个问题就是，在美国的法庭上，案卷笔录一律无效。这叫传闻证据，这是中国目前最难的一个问题。我们要追求以庭审为中心的诉讼制度改革，但我们又在念笔录，所有的笔录在法庭上可以宣读、展示、播放，这是绝对不是一种直接言词的审理方式。现在提出要贯彻直接言词原则，其根本保障就是要把案卷阻挡在法院的大门之外。法官不要阅卷，所有的证人以出庭为准。这一点能做到吗？我们期待。

最后我再讲一个问题。目前，以审判为中心的诉讼制度改革已经正式推行，我注意到有几个法院已经大规模的在搞改革试点，大家可以关注的是，成都市中级人民法院以及它下面的基层法院。目前证人出庭率已经达到了76%以上，80％的案件当庭宣判。非法证据排除案件优先审理，当庭给出结论。大家要关注实践中正发生的改革。我尤其要对在座的律师朋友说几句话。当真正的改革来临之际，我们的盘问技巧要不要培训一下。我们对一个证人，特别是警察，侦查员，真的能把真相问出来吗？要知道，侦查员坐在法庭上，他会这样说吗？我打人了、我超期羁押了，我连续不断的审讯他。我违法了，我认错了。这是不可想象的。没有一个侦查人员会这样老老实实的承认自己违反法律程序，尤其是在中国。他承认了，有可能遭受的是法律的责任追究，这里是赤裸裸的，非常残酷的责任追究制度。所以，侦查员不出庭则已，一出庭说谎是必然的。在座的搞侦查朋友也不要怪我说句真话。法庭上侦查人员没有不说谎的。当时美国一部分人反对非法证据排除的重要理由就是逼着警察说谎，宣誓也没用，这是他的职业、利益、责任、风险所决定的。面对一个可能说谎的侦查员，我们的辩护人真的能够通过你的询问防止伪证、发现真相吗？这多么需要经验、技巧的训练。所以我最后特别强调一点，我们要两手准备，一方面要通过我们法律人的努力，推动改革，真正建立以庭审为中心的审判模式，迎来证人出庭、警察出庭的好的时代。为我们非法证据排除的程序辩护提供好的条件。但另一方面，打铁还要自身硬，练好基本功，把盘问证人，对警察的交叉询问，作为今后律师培训的基本技巧。做好充分的准备，迎来将来法制变革的一天。才能在未来的刑事辩护当中立于不败之地。最后，请允许我利用这个活动表达一点感激之情。这个活动，今天上午董宪鸿主任，下午胡常龙主任把我封为一个总策划，但是我们是只动嘴不动手的（笑）。这个活动真正的组织者、安排者是我们山东常春藤律师事务所！这个律师事务所，我给大家介绍一下，这个所目前主要是以刑事辩护为主要业务，它是山东律师事务所刑事专业联盟的秘书处所在单位，山东律师事务所刑事专业联盟是全国第一家民间的、由律所组织成立的联盟性的机构，非官方的。常春藤律师事务所跟北大法学院，在耶鲁大学中国法研究中心的支持下进行了这次有效的合作，前后为这场活动的筹备时间接近半年，集中工作时间是两个月，这个所的上至主任、执行主任、名誉主任，下至普通律师，所有的律师和工作人员，可以说最近段时间，停下了所有的业务，把全部的精力投入到这场模拟演示当中。他们投入了大量的财力，当然其中也包含联盟的投入,常春藤律所也投入了他们本所的财力，投入了大量的宝贵的办案时间，牺牲了他们大量的休息时间、业务时间，为我们举办了这么一场精彩绝伦的上下午的中美庭审的模拟演示，让我们开拓了眼界、开拓了视野，尤其是对在座的没出过国的朋友们，今天下午的演示可能还具有特殊的意义，你人生的第一次，在济南的舜耕会堂见到了美国的庭审现场，所以我提议，用最热烈的掌声向山东常春藤律师事务所、山东律师事务所刑事专业联盟表示感谢。好，我的话到这里，谢谢各位。（赵峰根据陈瑞华教授录音整理、于彩霞编辑）