胡志强法医讲座实录：专家证人与中国刑事辩护的未来---从念斌案谈起

胡志强法医

大家好，在这金秋送爽的美好夜晚，承蒙浙江大公律师事务所马阳杨的邀请和厚爱，占用大家的宝贵时段，与大家讨论一下《有专门知识的人与刑事辩护的未来》这样一个全新的课题。不是讲座，只是一个抛砖引玉。

首先，介绍一下我自己，现在有些媒体，包括刚才小马介绍我说是著名法医，其实不敢当，我实在只是一个来自最基层最普通的职业法医。我今年已经年满60岁，已经正式退休，步入老年人行业。就像网上有些人了解到的情况，我的学历就是工农民学员。1977年，从徐州医学院医疗系毕业，在一个基层医院做了6年外科医生。1983年起，在苏北的一个基层的公安机关干了15年的法医工作，还兼任过刑警队的教练员。

后来，又到检察院干了6年法医兼技术科长。2002年，我们当地的市委出台了一个政策，45岁以上的科以上干部可以提前离岗，自行创业。于是，我在46岁的时候提前离岗，参与并见证了我国司法鉴定体制面向社会服务的改革过程。先是在南京医科大学参与组建了法医鉴定司法所，论证并设置了全国首个6年制的医学法学双学位的医学司法鉴定专业。2007年起，在北京华夏物质鉴定中心任法医师主任。

就念斌案来讲，我把简单的背景向大家介绍一下： 2006年7月27日中午，在福建省平南县澳前镇澳前17号，丁云虾向房东陈云娇租赁了一间邻街店铺，开了一间食炸店。也就是在这天中午，丁云虾公公送来一斤多小鱿鱼和炸鱼，然后两个家庭，有6口人共同吃饭。

傍晚6点，丁云虾和三个孩子、陈云娇和女儿一共6个人一起吃晚饭。有五个人共同吃了鱿鱼和炸鱼，也就是丁家的三个孩子，陈云娇母女两人，丁云虾最后一个进屋吃饭，当时鱿鱼已经被吃光了，所以，丁云虾只喝了自家的白米粥和炸鱼，没有吃鱿鱼，晚上8.9点钟，吃鱿鱼的五个人出现不同程度的中毒症状，丁云虾没有吃鱿鱼，只吃了自家的白米粥和炸鱼，没有出现中毒症状。7月28日凌晨，丁云虾的大儿子和女儿因中毒程度最深，最后不治身亡。

2007年2月，福州市检察院以念斌犯投放危险物质罪向福州市中院提起公诉，公诉的主要内容是：7月26日晚上，念斌在其食杂店中看到一个有向他店中买烟的顾客，被相邻食杂店店主丁云虾招呼过去，就对丁云虾怀恨在心。在27日凌晨1时左右，他将一包含有氟乙酸盐成份的鼠药倒入哇哈哈矿泉水瓶后，倒入丁云虾的水壶中，丁、陈两家用水壶的水做了稀饭，青菜炒鱿鱼，炸鱼饭菜后，食用发生中毒。这个案件最终2008年2月，念斌被福建省福州市中级法院判处死刑。念斌上诉，2005年5月15日，北京大禹律师事务所委托北京华夏物证鉴定中心进行了3项鉴定，其中一项鉴定就是丁云虾是否存在氟乙酸盐中毒，因为丁云虾没有吃鱿鱼，只喝了白米稀饭和炸鱼，水桶中的水做了稀饭；第二项鉴定就是念斌的审讯过程是否有中断；第三项鉴定就是在门把上是否有氟乙酸盐的离子成分。那么这三项鉴定，北京华夏物证鉴定中心都认定丁云虾没有氟乙酸盐中毒的中毒症状，而念斌的审讯过程有中断，冲向念斌住房的门把上没有氟乙酸盐离子碎片。我们这个三份鉴定出来之后，2008年12月，福建省高院以事实不清、证据不足将案件发回福州市中院重审。但是2009年6月，福州中院原封不动的再次判处念斌死刑。2010年4月，福建省高院下达裁定，维持一审对念斌的死刑判决，案件进入死刑复牌程序。2011年4月，最高法院以事实不清、证据不足，不予核准死刑，将案件发回福建省高院重审。2011年5月，福建省高院又将该案发回福州省中院重审。2011年11月24日，福州中院在没有任何新证据的情况下，再次对念斌判处死刑。在这种情况下，大禹律师事务所的张燕生律师，还有我们本案的20多位律师团的成员共同努力。我们做了一系列的论证，与2013年7月4日到7月7日，4天的时间开了11场庭。在这次庭审中，既有鉴定人出庭，也有有专门知识的人到庭，对本案的所有证据进行了当庭取证。在这次开庭以后，福建省人民检察院也组织了国内有知名的毒物分析专家进行了有关论证。在2014年6月，这次开庭有公安部专家，北京市法医中心专家，代表辩方的有专门知识的人，还有公诉方聘请的有专门知识的人到庭对有关的法医毒物分析情况再次进行了开庭，这其中还有香港的毒物分析专家做了大量的工作。最终念斌案在2014年8月22日福建高院作出终审判决，宣布念斌无罪。念斌的案件，是一个前无来者的案件，因为他既没有亡者归来，也没有真凶归案。本案的最后判决无罪完全是靠科学的证据，靠有专门知识人的出庭质证，最终做出无罪判决，因此本案在国内外引起了很大的反响。其实呢，我在这过程中，只做了其中很小部分的工作，主要是做了法医鉴定的临床症状问题，大量工作应当是毒物分析专家来进行做的。所以说，刚才小马说我在这过程中起多大作用言过其实，我的作用呢还是微小的。

下面我讲一下上海复旦大学林森浩投毒案。因为这个案件二审是由上海大邦律师事务所斯伟江律师代理的，斯律师和我在念斌案件在法庭上有过接触，他代理二审后就把有关材料寄给我说：“老胡啊，你帮忙看看这些材料，看看有林森浩投毒案件上有没有什么问题，能不能把这个孩子的脑袋保下来。”结果看了这材料，首先看到他4月3日有一个肝功能的检验，其中有三项指标，都是强阳性的，而且从3号到6号是表现出来一个动态的变化，而且黄洋的死亡是一个急性肝坏死。这种情况来讲不符合中毒的表现，应该符合急性爆发性肝炎，我在做出这个结论前征求了有关传染病科专家，他们也认为黄洋的死亡应该属于爆发性肝炎死亡。我把这个初步分析资料向斯伟江律师转达后，斯伟江也感到非常震惊。经过商量后，我们于2014年的4月5日正式委托来进行书证审查。这里有个背景，就是说念斌案我们以北京华夏物证鉴定中心名义作出的专家分析意见。但是在林森浩案件中为什么不用北京华夏物证鉴定中心的名义去做这个鉴定呢？因为司法部有明确的规定，在2008年前，司法鉴定的形式一共有4种：可以出具书证审查意见书，可以出具鉴定意见书，还有咨询意见书，还有检验报告书。到了2008年以后所有鉴定只能出具鉴定意见书和检验报告书。所以说呢，出具书证审查意见书不是司法鉴定机构的职能可以出具的。所以我们只能以一个咨询中心的名义来出具这份书证，正式的委托是和北京云智科健咨询中心签订的协议。林森浩的整个情况来讲，我们形成了4点意见：1、黄洋的死亡原因是爆发性乙型病毒性肝炎；2、司法科学研究所和上海市公安局物证鉴定中心的检验报告是有矛盾的；3、上海市公安局物证鉴定中心在黄洋的尿液中检验到二甲基亚硝胺，但是司法部研究所对同样的黄洋的尿液没有检出二甲基亚硝胺，这两个国家级鉴定机构做出不同鉴定结果，对此应当作出合理解释，另外呢，上海市公安局对相同标样，也就是说一个大水桶里面的饮用水上海市公安局把它标为饮水机里的水样，饮水机里的水样含有二甲基亚硝胺，就特定的指向了投毒犯罪。而饮用水中检出或者未检出二甲基亚硝胺都属于正常的。而且从医学科学的角度来讲，黄洋的尿液里面按道理24小时之内就不应当检出二甲基亚硝胺，那么三天后还能检出就要考虑他的科学性。我们论证的第三个问题呢就是黄洋关于病理组织学检验，认为黄洋的组织学表现不符合二甲基亚硝胺中毒，而符合病毒性肝炎，第四个问题我们论证了关于鉴定程序问题，就是说上海市最后的司法鉴定中心最后有4个鉴定单位的鉴定人，他不符合全国人大的规定，关于一个鉴定人只能在一个鉴定机构中执业的规定，最后我们论证意见是黄洋系爆发型乙型病毒性肝炎，急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡。

通过上诉两个案件呢，我们可以看到这样一个问题：就是说目前司法鉴定体制上，目前是很不合理的。首先我门国家目前是实行自侦自鉴的这么一种鉴定体制，这种自侦自鉴的体制是造成鉴定质量不高。难以杜绝虚假鉴定的一个非常重要的原因，因为鉴定人同时又是侦查人员，为了侦查破案的需要，往往是一个非法的刑讯逼供的证据再加上一个错误的虚假鉴定，这样就导致了冤假错案的形成。改变这种现状，我们国家2013年1月1日开始施行了刑事诉讼法、民事诉讼法，做了一个非常重大的变革，这就是刑事诉讼法192条规定的在诉讼过程中辩护人、公诉人、法庭都可以聘请有专门知识的人参与诉讼。对于这样一条规定，我们有好多法学家认为这相当于国外的专家辅助人或者专家证人制度。但事实上我们国家对于这条规定，比专家辅助人的规定，比专家证人的规定，更加强调了有专门知识人的法律地位。因为192条规定有专门知识人的出庭适用鉴定人的有关规定，这就是把有专门知识的人和鉴定人在法律上具有了一个同等地位，我们知道了鉴定结论是独立的诉讼证据，但是在证据学分类上他又是言辞证据。为什么叫言辞证据呢？是因为鉴定人要走到法庭上要解释自己的鉴定结论，那么有专门知识的人出庭他的适用规则也是适用鉴定人的有关规定，这就是我们新修订的刑事诉讼法的一个最大亮点或由中国特色。

这里面的意义就是说什么呢？有专门知识人的意见，虽然不是鉴定，但是他等同于鉴定，或者说只要是正确的有专门知识人的意见，可以胜似鉴定，或者取代鉴定，那么通过我们诉讼活动中的一些案例也充分说明。比如说念斌案，那么有专门知识的人并没有出具一个新的鉴定结论，但是出具了专家审查意见，这个专家审查意见最后也被法庭所采信了。

当然了，对于这个问题在实践中包括我们法官，包括我们律师都有不同的认识。比如说有的人认为鉴定人就是砸场子的人，或者说鉴定人就是提出一种质疑的声音，有专门知识人的意见并不能等同于鉴定意见，实际上我们要看到刑事诉讼法192条适用鉴定人的有关规定，能够深刻理解鉴定人和有专门知识的人是有同等法律地位的。

我要讲的第三个问题呢就是说我们应该要注意对鉴定结论也要进行排非的审查。刑诉法第54条规定，就是说我们往往考虑到是不是刑讯逼供的行为。实际上鉴定意见中物证的提取、检验的不规范，实际上也是我们在刑事诉讼过程中所要注意的一个问题。比如说念斌案检材的提取、送检，他都是不符合规范的。比如说在现场中间有9个门，结果只提取了通向念斌房间的那一个门把，另外8个门上都没有提取。而且在检验过程中根本就没有做空白对照，那么我们最终发现念斌案件中能够定案的有关物证检查，比如说两个孩子的心、血和内容物。那么在这个检材里面完全是根据标准图谱标上了当事人的，只是写上了当事人的名字。后来我们调取到物证报告以后呢，当时是一个香港的一个专家，帮我们分析出来了，在我们对鉴定结论的审查上面有法律规定，用了证据的鉴定结论应当告知被告人，当事人，如果当事人提出申请，可以进行重新鉴定和补充鉴定。但是这个鉴定意见可以告知到什么程度，法律上并无规定，往往是公交机关就仅仅给一个鉴定意见通知书，通知某某某是属于他杀、自杀或者是轻伤、重伤，那么构成轻伤、重伤或者死因的一些基础材料往往都不提供，有时候连照片都不提供。所以，在这种情况下，用作证据的鉴定结论的告知程序就流于形式。比如说林森浩案件，当我们辩护人向司法机关申请调取质谱图的时候，那么公诉机关说，上海从来没有出具质谱图的习惯，这句话对不对呢？说起来也对、也不对，说对的话也就是说我们长期以来我们都没有这个意识，都不注意提供，都不注意申请，要求侦查机关提供支撑我们鉴定意见的原始数据。念斌案8年4次判死刑，一直到了2013年7月2日，才将质谱图向法庭提交。提交后经过审查，他原来是用标准质谱图冒充了检材。这样的事情，如果我们能够在第一审的时候在侦查公诉环节就申请公安机关要出具构成毒物分析的原始数据的话，那么念斌的冤案有可能就不会发生，同样我们林森浩案件到目前为止仍然没有提供到质谱图，那么认定林森浩投毒的这个证据鉴定意见的时候要要求侦查机关提供支撑鉴定意见的原始数据、原始材料，毒物分析一定要提供质谱图，如果是DNA也要求提供DNA的有关图谱。

最近我在贵州一个山清水秀的地方，也出了一次庭。那是一个强奸杀人案件，两个高中生17、18岁的女学生被杀害了。其中一个陈某，嫌疑人，被一审判死刑，立即执行，但是在这个案件的送检过程中，两个尸体，一具送到公安部做检查了，公安部检查没有提取到DNA。另外一具尸体么，当然了这两具尸体的前提是同时死亡，同时高度腐败，。另外一具尸体的检材送到了省公安厅，省公安机关却作出了完整的DNA STR分型，并且案件的破案线索就是来自大规模的DNA的普查。那么有一个陈姓的他的父亲说他的Y染色体和死者的精斑能够对应起来，对于这样一个检材，那么陈某的Y染色体的STR分型是如何比对的，是如何提取的，那么在二审期间我们的辩护律师是北京民族大学的某教授他们夫妇向法庭提出申请，要调取陈某的STR分型图。最后法庭上出现了非常戏剧性的一幕。这个案子也是我出庭的，我就问，这个STR分型我们的这个什么时候提取的。这个案发呢是2014年2月3日，那么陈某的血液收集是2月中旬，但是这个STR分型图谱是2月7日就出具的，另外这个死者呢应当是2014年2️月3日发现的尸体，结果她的STR分型是2013年的3月5日，那么这样时间在法庭上已经提出来应当也是颠覆性的，当然这个案件还在审理中间，那么这就是说我们要有一个意思，就是说看见的结论一定不能只看文字的东西，一定要看背后的东西，这些东西我们一定要让侦查机关完整的提交。

第四，我想谈一下聘请有专门知识人的具体操作问题：首先要在案件中是要有专门性技术问题，第一：原来有鉴定意见，对这个鉴定意见存疑的情况下。第二：没有鉴定意见，但是案件中出现了需要审查、需要解决的专门性技术问题，这种时候呢我们要想到可以聘请有专门知识的人来参与诉讼。

有专门知识人的业务范围有哪些呢？咨询、书证审查，可以对原来的鉴定意见和有关的技术问题出具一个审查意见，第三就是出庭，当然出庭呢刑事和民事是有不同的。民事案件呢有专门知识人出庭，是和代理人和当事人出庭，他的顺序呢就是说可以与原告人的代理人同时到庭，但是刑事案件的有专门知识人到庭呢是不一样的，他是鉴定人和有专门知识的人是分别询问，他们是同时不见面，这就需要我们辩护人对有关的问题要进行很好的设计，那么这种质证过程主要靠有关的律师和有关专门知识人和辩护人，他只是参与庭审的一个很小的一个阶段，参与有关案件的见证。那么因为有专门知识的人的工作目前只是刚刚开展，就我知道来讲，浙江、长春、北京等等地方有零星的开展，目前从事这个职业的人还比较少，可能需要一个理解和适应的过程。

另外，我再谈一下有关程序方面的问题，比如说我们最近南京的虐童案。4月1日孩子上学后，老师发现孩子身上有伤，拍了张照片发到了网上，公安介入之后，4月4日法医对施某进行检验，实际上法医检验的时候施某的伤痕都已经基本吸收，但是李征琴已经被公安机关4号晚上已经开始刑事拘留。这时法医鉴定还没有做出来，按照庭审情况是8号晚上和另外一名法医才出具了鉴定书。这时4月5号已经刑事拘留了，没有办法鉴定书只能倒签为4月5日。但事实上李征琴在得到这个鉴定书的时候是4月22日才知道鉴定书，那么按照法律规定，用作证据的鉴定结论应当告知当事人。那么如果当事人提出重新鉴定申请，他应当有这个权利。但是由于告知的太晚，李征琴已经丧失了重新鉴定的机会。那么就我们外行人来讲，当然看伤主要是看热闹，但就法医来讲看伤是要看门道。那么就我们轻伤害所要评价的损伤来讲，主要是看损伤的深度。你要看他的面积，还要看他的深度，轻伤鉴定标准是由公安部行政局和司法部司法鉴定管理局编著的人体损伤鉴定标准示意都明确规定必须达到皮下出血才能够作为挫伤来检验评价，那么我们南京公安机关呢他把皮内出血作为挫伤来评价。这是适用标准的不当，就是说肌肉挫伤不仅要看面积，还要看深度，必须量和质同时达标才能评价为轻伤。本案中认定构成轻伤一级的体表损伤，仅以皮内出血为主，而且被检查人施某伤后当日能安卧，次日能正常上学，三到四日即基本吸收，充分说明其损伤轻微，达不到对于人身健康有中度伤害以及造成其他器官功能障碍的损伤程度。因此不应当属于轻伤范畴。当然，我们这个意见并未被一审法庭采信，那么在判决书中认定，有专门知识的人适用了学理解释，认定不构成轻伤是没有法律依据的。实际上这句话完全说错了，恰恰是南京市公安局用了学理解释，那么我们有专门知识的人适用的这个解释是根据公安部和司法部的规定，应当属于行政释义，就是说一个崭新的诉讼规则需要一个理解和适应的过程。有人形容刑辩律师和有司法鉴定人人是刀尖上的舞者，那么如果要形容有专门知识人的工作，可能应当比作针尖上的舞者更为贴切。因为有专门知识的人往往是在与有公权力的鉴定基础上提出意见，遇到的阻力和非力是可以预见的。

关于林森浩案有一家媒体，他们报道的题目最初叫《法医公敌某某某》。我看了后，我给他改了题目说我不是法医公敌，我改成题目叫《有这样一位法医》，后来报社总编改成了《“砸场子”的法医》。当然了，他的砸场子是打了引号的，我想有专门知识的人参与法庭诉讼，绝不是砸场子的人，应当是圆场子的人，圆法制之场，圆科学公正之场。

也没有任何准备，就是随便说，说得不好。下面我愿意接受大家的提问，尽我的可能回答一下大家的问题。谢谢大家，大家辛苦了，我呢也没有红包可发，只告诉大家一个电话号码：13911029081。今晚可以向大家作出一个承诺，凡是今天听我非议的人和律师，我们都是朋友了，有什么技术问题需要咨询的，我全部免费，谢谢大家！