南京虐童案辩护词的批评与思考

——兼谈一份有说服力辩护词的基本要素

来源：百里溪    http://bailixi.fyfz.cn/b/867814

9月30日下午，“南京虐童案”被告人李征琴因犯故意伤害罪，被一审法院判处有期徒刑6个月。本案辩护人、北京泽永律师事务所主任王永杰律师公开了本案辩护词。本案是受公众关注的案件，该辩护词也因此为法律界所关注。在认真阅读这篇辩护词之后，认为该文存在几处值得批评的地方，以为探讨。

一、关于形式要求。辩护词不属于司法机关制作的法律文书，并不需要套用某种规范整齐的八股文格式，但辩护词既是一篇演讲稿，更是一篇法律实务论辩文。作为议论文体，自当要有论点、论据和论证，并且条理清晰、逻辑清楚。如本案辩护词，除了“无罪”这一总论点之外，还有其他的分论点，这些分论点可能有多个方面，如程序的、证据的、法律依据的等方面。在很多时候，某一类的分论点还会继续进行细分。辩护词宜清清楚楚地分层次标明各个论点，这样的做法有多方面优点，不仅看起来比较齐整，而且可以节约法官的阅读时间，降低法官的阅读负担，更重要的是让法官有效地关注辩护人的观点与主张。

本案辩护词条理不够清楚，整篇文稿涉及到许多个分论点，却未从程序、事实等方面作出必要的分列。在如此引人注目的案件中，花点时间整理一下辩护词总是物有所值的。该文中，依次讲了询问、鉴定不依法让法定代理人到场，公诉机关存在四点违法行为，事实之辩，法律之便、道德之辩等部分，这几方面内容没有平行地进行分列，在具体阐述中存在着杂乱感，阅读起来颇费力气。如关于证据的问题可集中于某一部分，不要公诉机关的第四点违法行为中讲过之后，在事实之辩中继续讲，到了法律之辩中再一次讲。虽说，重要的事情说三遍，但这三遍也不应是这种说法。即便是法庭上临场发言时间仓促，无法及时整理出发言稿，那也可以先将辩护意见阐述清楚，事后再向合议庭递交辩护词。

二、关于论证问题。辩护词的形式问题固然重要，但却不是根本性的问题。观点正确与否需要依靠确切的事实与合乎逻辑的论证来支撑，这是所以议论文体最为关键的部分。

1、观点涉及的法律依据要充分明确。最简单的做法是，在指出某一行为违反法律规定的时候，就直接把相关法条列出来，以便于核对与判断。本案辩护词说道：“庭审情况表明，本案在侦查中，公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场；鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。”在本案中，以此指责司法机关办案程序违法并不妥当。虽然，《刑事诉讼法》第270条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。……询问未成年被害人参照讯问未成年人的规定。”

但本案是关于作为法定监护人的养父母侵害未成年人的案件，如果要求法定监护人到场，在辩护词中应当讲清楚是希望哪一位到场，是被告人还是被告人丈夫？即便是被告人丈夫，毕竟只是养父，由他到场是否合适？这般笼统地讲，看起来有理，实际上可能使人不明所以，论证不够充分。南京市中院在官方微博中对此问题作出如下解释：”2015年4月4日晚，因被告人李征琴及其丈夫施某斌均未排除伤害被害人的嫌疑，故此二人不适宜陪同被害人接受伤情检查。被害人在办案民警的带领下及南京市浦口区人民检察院干警的陪同下，接受身体检查……”从《刑事诉讼法司法解释》第74—79条的规定看，询问未成年被害人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场，这是被害人陈述应当着重审查的内容。被害人陈述未填写法定代理人姓名的情况，经补正或者作出合理解释的，可以采用。从案件的实际情形看，可以认为询问本案被害人而未通知法定监护人（养父母）具有正当理由。因此，辩护人可以质疑侦查机关在询问被害人之时是否通知了其他有关人员，但不宜直接说未通知本案法定监护人就是不依法办事。

2、论证要充分有力。一是论证的对象要明确。如批评检察院有违法行为，那就不要将“法院不安排休庭的事实”放进去，这一问题应当另起段落。二是观点与证据要有关联性。如市检察院的检察官担任基层检察院的公诉人，这与被告人的上诉权并不存在关联，况且检察机关是领导关系，上级指挥下级，这与审判机关的指导关系还是有所不同。如果辩护人可以换一个视角，从欣赏的眼光看这一不同寻常的举动，则可以认为是南京检察机关对这起案件高度重视，是作了充分准备的。三是论证标准要同一。既然已经批评公诉人感情用事不正确，那么辩护词也应当避免情绪宣泄，不应采用道德施压式的语言表述。如：“如果判决有罪，按照判决思维模式，将会使中国回到逼着亲人相互揭发的可怕局面。……辩护人善意提醒，南京彭宇案，已经把南京法院的形象降至冰点。”古语说，己所不欲、勿施于人，这话是有道理的。四是就事论事，切勿无限引申。法庭的审判活动是为了解决个案纷争问题，而不是为了解决某一类社会问题的。“判决稍有不慎，一方面，会把孩子和李征琴逼上绝境，另一方面，无异于自毁南京法治建设的长城。”其实，这样的一起个案，实在难以牵扯到如此宏大法治问题。五是不要偷换概念。《刑事诉讼法》第188条规定被告人的子女免除强制作证义务，这确实是有关亲亲相隐的规定，其前提只能是与案情无直接利害关系的证人，而非有直接利害关系的受害人。本案中是被告人伤害子女案件，显然是不可以援引亲亲相隐的规定排除受害人进行作证。如果父母伤害孩子，却以亲亲相隐的原则而排除受害人的作证行为，这于情于理都是说不过去的，毫无疑问，法律也是不会允许这么做的。

三、关于用语问题。辩护词不是散文，可以东说一点西扯一点，其要点是用平实理性的文字规整地表达观点，与一般议论文相比，在用语上有几点特殊之处。一是运用法言法语。辩护词的主要是给专业的法律职业人看的，是为了解决讼争问题的。“冤判其母，驱逐其子”，“南京，多事之秋，备受关注”，“提醒江苏省司法内的良知不要偏离法治，重庆教训，殷鉴不远”等用语不应当出现在辩护词之中。二是尽量少用反诘。如果一个判断没有十足的确信，用反诘语体只会适得其反。“公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？”公诉人未见过证人虽然不尽完美，但在很多情况下并不足以得出必然无法查明事实的结论。“辩护人善意提醒，本案是自诉案件，且被害人跪求公安、检察院撤销案件，为何不按照法律规定撤案？”在法庭中，语气的咄咄逼人并不合适，除了惹人厌烦之外，其实没有多大的作用。三是用语必须严谨。“风能进，雨能进，国王不能进”这句法谚强调的是对公民私有财产的保护，该文以此来论证司法机关不应介入本案，不免有些牵强。“上级机关对下级的错误鉴定继续背书，一个谎言需要一百个谎言来弥补，欲盖弥彰。”在发表辩护意见时，这种夸张之词及不合适。认为公诉人及法官的做法违法违规的，当然应该实事求是地指出来，甚至语气也可以重一点，但要注意分寸，体现法律职业的严谨性，不要过度渲染，信口开河。一篇辩护词，如果抒情方式表达的文字占到很大的比重，在多数情况下，足以表明其论证乏力，这样就会大大降低其他合理辩护意见的可采性。四是注重职业素养。这篇辩护词字里行间充满指责与不满，指责公诉机关违法询问、违法审查与起诉、证据突袭、滥用感情等，指责法院不安排休庭，指责公安物证鉴定漏洞百出，指责个别政府工作人员缺乏“人权保护”意识，正如有评论者所言：“律师是爽了，把南京公检法全部得罪了一番……” 在法庭上，辩护人可以以情动人，也可以想方设法以理服人，但绝不要企图以势压人。“法官是法律帝国的王侯”，这句话是不无道理的，在审判活动中，法官的地位理应是高高在上的，但那两句“辩护人善意提醒”，似乎把辩护人凌驾于法官之上了。在一场比赛中，任何一方运动员对裁判员指手画脚的行为都可以被视为是对比赛规则的挑衅。同时，在从事法律实务的过程中，展现良好的个人修养与职业素养的做法永远不会过时，这既是对对手的尊重，也能够增进社会公众对法律工作更多的内心认同。

总体而言，一篇有说服力的辩护词应当具备形式平整规范，论证充分有力、语言平实理性等基本要素。发表辩护词是为了依法维护被告人的法律权益，可以彬彬有礼，也可以侃侃而谈，围绕案情把话讲到实处，尽可能地让法官关注并采纳自己的主张与建议，这也是发表辩护词的根本目的所在。

最后，想起了多年前在书中看到的一则案例，尽管这是来自异域的法律故事，存在中外差别，案件情况与背景也有所不同，但与本案仍旧有内在相似之处，能给人以深刻思考与启发。丹宁勋爵在《法律的正当程序》一书中讲到：在一起涉及三个码头工人的案件——《丘奇曼诉肖普•斯图尔兹案》中，劳资关系法院要求码头工人限期停止警戒，如果不去上诉法院申诉就发布逮捕令。工人们既没有到法庭解释，也没有申诉，而是等待被送进监狱，这样工会就会号召进行全国性大罢工。这时候，一位有权代表将要受到逮捕的任何人提请上诉法院提醒注意事态发展的官方律师潘恩先生，他到上诉法院要求撤销劳资关系法院的命令。潘恩先生很能干，十分熟悉工会问题，脸上总是带着一种谦卑的神态，好像说：“请帮帮我们吧。”丹宁勋爵当然照办了，一场声势浩大罢工也就得以避免了。丹宁勋爵用春秋笔法，微言大义，刻画出了一位博学、睿智、谦逊的律师形象，他巧妙地化解了当事人可能与司法机关发生强硬对抗的危机，用正确的方法有效地维护了当事人利益。

个人浅见，仅为辩理，不为是非。

南京虐童案