李全杰组织领导黑社会性质组织案

2014年9月24日，河北省高级人民法院作出终审判决，撤销承德市中级人民法院（2012）承市刑初字第105号刑事判决书中对被告人李全杰犯组织领导黑社会性质组织罪的定罪量刑和决定执行刑期部分，撤销对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等判决。

李全杰组织领导黑社会性质组织一案，于2012年3月6日由承德县公安局立案侦查，承德市中级人民法院于2012年12月23作出一审判决，认定李全杰犯组织领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪、故意伤害罪，数罪并罚决定执行有期徒刑二十年。

李全杰不服一审判决提出上诉，认为自己不构成组织领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪、故意伤害罪，认为一审判决对非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪量刑过重。

河北省高级人民法院于2013年7月9日开庭审理，于2014年9月24日作出终审判决，撤销了一法院决对李全杰组织领导黑社会性质组织罪和盗窃罪的判决，维持了一审法院对李全杰其他罪名的判决，决定执行有期徒刑十九年。

这起打黑案件二审能够改判，我认为有两个方面的因素：

第一、辩护律师积极履行辩护职责是二审改判的基础。

二审期间，辩护律师在开庭前做了大量准备工作：一是申请二审开庭审理；二是查看审讯录像并申请非法证据排除；三是申请向被害人调查取证；四是深入涉案相关地点调查收集证据；五是对实施刑讯逼供的侦查人员提出控告；六是向有关部门发出情况反映。

由于庭前准备充分，二审开庭审理中，律师辩护更加有理有据。

第二、河北省高级法院能够顶住压力是改判的关键。

众所周知，打黑案件一般都是由省政法委领导协调，一旦起诉结果基本是确定的，那就是涉黑成立。

本案二审开庭后经过一年又两个半月才作出判决，期间经过了怎样的搏弈我们不得而知，但河北高院肯定进行了顽强的抗争。

虽然辩护律师的意见没有全部采纳，一审认定的大部分罪名予以维持，但能把涉黑撤销实属不易。就连被告人都感到意外，他们也知道，全国打黑案件改判的能有几件？

因此，尽管我们对二审判决不完全满意，我们仍要对河北省高级人民法院在目前司法环境下的坚守表示敬意！

附：李全杰组织领导黑社会性质组织案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所、北京市问天律师事务所接受李全杰近亲属的委托，分别指派王耀刚律师、周泽律师担任组织领导黑社会性质组织案上诉人李全杰的辩护人。

我们的基本辩护意见是：河北省承德市中级人民法院（下称一审法院）于2012年12月23日作出（2012）承市刑初字第105号刑事判决，以上诉人李全杰构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、强迫交易罪、非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金415万元，完全是错误的。一审法院对上诉人李全杰的判决，除非法采矿和非法买卖、储存爆炸物两个罪名外，勉强能够成立，但量刑明显畸重之外，其他罪名均不能成立。

具体辩护意见，分述如下：

第一部分：关于本案事实

一、关于非法采矿罪

一审法院认定，上诉人李全杰2010年下半年组织被告人李士文等人，未取得采矿许可证，擅自开采位于兴隆县半壁山镇松树林村庙后沟、刘半沟、西沟路边、老张家后山和南天门乡大营盘村大喜沟的铁矿。经河北省国土资源厅鉴定，李全杰四个矿点造成矿产资源破坏价值人民币5817500元。据此认为上诉人李全杰“违反矿产资源法的规定，未取得许可证擅自采矿，经责令停止开采拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，其行为已构成非法采矿罪”，并以该罪判处上诉人有期徒刑五年，判处罚金200万元。

一审法院对上诉人非法采矿罪的判决，明显有误。

根据上诉人被认定非法采矿期间的刑法第三百四十三条第一款的规定（违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金），对于“未取得采矿许可证擅自采矿”、“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”、“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”等非法行为，只有“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”，才构成犯罪。

本案中，上诉人非法采矿虽然有被政府部门处罚过，政府部门虽然向上诉人发布过责令停止违法通知书，但地方政府对当地像上诉人这样的采矿者的处罚，实际上只是个掩人耳目的形式，而并未真正责令上诉人这样的采矿者停止采矿。相反，地方政府职能部门，还在上级来检查时，提前通知上诉人这样的采矿者进行躲避。因此，上诉人并不存在政府部门责令停止开采而拒不停止开采的情形。在此意义上，根本不应以非法采矿罪对上诉人定罪。

值得注意的是，2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）对原刑法关于非法采矿罪的规定作了修订，删除了原刑法第三百四十三第一款关于“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”这一入罪条件，也不再以对矿产资源的“严重破坏”作为入罪条件，而以“情节严重”作为入罪条件，“情节特别严重”作为加重处罚条件。而且，刑法修正案（八）关于非法采矿罪的规定，对非法采矿行为的评价更科学、合理。

因此，即使根据刑法修正案（八）之前的刑法对非法采矿罪的规定，可以对上诉人李全杰定罪处罚，在刑法修正案（八）施行后，也应本着“从旧兼从轻的原则”，对上诉人的非法采矿行为的情节轻重作出评价。如果根据情节轻重对上诉人非法采矿行为的评价，更有利于上诉人，就应当适用刑法修正案（八）来评价上诉人的非法采矿行为。

辩护人认为，李全杰非法采矿的行为情节并不严重，并未达到刑法修正案（八）规定的“情节严重”这一入罪条件，应适用刑法修正案（八）的规定，改判上诉人李全杰无罪。

（一）当地政府对非法采矿行为持默认态度，上诉人并不存在经责令停止开采而拒不停止开采的情形。

根据律师调查及侦查机关收集的证据材料，由于半壁山镇政府财政对采矿业的依赖，致使半壁山地区非法采矿普遍存在。兴隆县国土资源局半壁山国土所虽然经常对非法采矿的人员下发“责令停止违法行为通知书”，但没有按照《矿产资源法》第三十九条的规定，采取“责令赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得及罚款”的进一步处罚措施。相反，在县、市有关部门前来检查之前，镇政府有关人员还会逐一通知非法采矿人员进行躲避，说明镇政府下发“通知书”不过是他们推卸责任的一种手段。这也证明，上诉人并不存在经责令停止开采拒不停止开采，甚至强行开采这样的情节。同时，对上诉人的采矿行为，地方政府也进行了征税，而且还提前征税。显然，地方政府对上诉人的非法行为是默许的。这也使得上诉人这样的非法采矿人员形成了错误认识，认为采矿行为虽然违法，违法开采政府也是支持的，从而不积极完善采矿手续。

（二）矿产资源破坏价值鉴定依据不足

河北省国土资源厅出具的冀国土资鉴字[2012]19号《河北省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定书》主要依据是河北省地质矿产勘查开发局第四地质大队《关于李全杰在兴隆县半壁山镇松树林村非法开采铁矿资源储量核实报告》，而该报告又是“由承德县公安局、半壁山镇松树林村民进行配合测量”的。由于李全杰的几个矿点都是别人开采过的，在没有经过李全杰现场指认、确认的情况下，所形成的上述储量核实报告及价值鉴定，不能反映李全杰开采的真实数据 ，因此不能采信。而李全杰非法采矿对矿产资源的破坏价值，无疑比鉴定书确定的矿产资源破坏价值要低得多。

（三）矿产资源破坏的结果全部转化为税收

即便根据河北省国土资源厅鉴定，李全杰四个矿点造成矿产资源破坏价值人民币5817500元，但这些收入也已全部转化为国家及地方的税收。

半壁山镇国、地税部门对采矿业征税实行“采选合一”的方式，统一从铁选厂征收，依据选厂用电量计算应缴税额。

经查鑫鑫铁选厂纳税纪录，2010年7月至2012年2月，向兴隆县国家税务局半壁山分局缴纳增值税3261188.84元，向兴隆县地方税务局缴纳车船税、房产税、印花税、资源税、个人所得税、教育费附加、地方教育附加、城市维护建设税、城镇土地使用税、工会经费等合计2674999.05元，两项合计5936187.89元。

在兴隆县，像上诉人这样的非法采矿者，是普遍存在的，而且已成为当地的稳定税源。显然，上诉人这样的采矿人的非法采矿行为，对于当地来说，虽然造成了矿产资源的一定破坏，但上诉人这样的采矿人也对当地的经济发展做出了贡献，社会危害性显然较小，上诉人的非法采矿情节显然并不严重。

毫无疑问，当地政府对非法采矿持默的态度，又由于非法采矿的收入已经全部转化为国家和当地政府的财政收入，在这种情况下，以非法采矿罪追究李全杰的刑事责任，并判处高达五年刑期、200万元罚金的刑罚，对李全杰来说显然是不公正的。

辩护人恳请二审法院综合考虑本案的特殊情况，判决李全杰被指控的非法采矿罪，不能成立，或免予刑事处罚。

二、关于非法买卖、储存爆炸物罪

一审法院认定上诉人李全杰犯非法买卖、储存爆炸物罪判处有期徒刑十年。辩护人认为，一审法院对李全杰的这一判决量刑过重，罪责刑不相适应。综合本案的实际情况及相关司法解释的规定，对李全杰可以判处较低的刑罚。

（一）李全杰非法买卖、储存爆炸物的行为其社会危害性较小

非法买卖、储存爆炸物罪作为危害公共安全罪类犯罪，只有行为人非法买卖、储存的爆炸物处于存在状态时，才对公安安全具有威胁，才具有社会危害性；一旦非法买卖、储存的爆炸物消失，即失去了对公共安全的威胁和对社会的危害性。

李全杰所开采的1号矿是有合法手续的，因此该矿通过正当渠道购买爆炸物品，并在公安机关的监管下，建立起了符合要求的保管使用规范，多年来没有出现任何安全问题。

在1号矿停产后，李全杰虽然从非正规渠道购买过炸药，但这些炸药仍然是用于采矿生产，其保管、使用仍然符合安全规范。而所购买的爆炸物品，在案发前已全部使用，失去了对公共安全的威胁和对社会的危害性。而李全杰对爆炸物的买卖、储存，也没有造成任何损害后果。因此，李全杰买卖、储存爆炸物的行为，社会危害并不大，情节也并不严重。

（二）对李全杰处以较低的刑罚并不违背相关司法解释的规定

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：

因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。

在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。

辩护人认为，李全杰通过非正当渠道购买的爆炸物全部用于采矿生产，没有造成任何其他社会危害，且李全杰在一审和二审中能够认罪悔罪。虽然采矿没有合法手续，但考虑到当地政府对非法采矿的态度，以及采矿为国家和地方创造税收的实际情况，对李全杰判处10年有期徒刑有失公正，而对李全杰非法买卖、储存爆炸物的行为不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，并不违背前述司法解释第三款的规定。

辩护人恳请二审法院全面考虑本案与非法采矿案的牵连关系，依法对李全杰改判较轻的刑罚。

三、关于故意伤害罪

一审法院认定上诉人李全杰驾驶丰田陆地巡洋舰越野车“高速追赶池宝林，将池宝林双腿轧伤”，以故意伤害罪判处上诉人李全杰有期徒刑五年，辩护人认为，这一判决认定事实不清，证据不足。

（一）承德县公安局在打黒期间调查收集的证据不能成为认定本案事实的依据。

侦查期间，承德县公安局收集了多份证人证言，但这些证人的证言不客观、不真实，特别是关于李全杰驾车高速追赶池宝林，在轧过池宝林的双腿后双倒车再次碾轧池宝林的情节明显是编造的。因此，一审法院对这一情节没有认定，这无疑是正确的选择。一审判决只选取了承德县公安局在2012年打黑期间收集的被告人李全杰的供述、被害人池宝林的陈述及证人屈成文、张奎敏的证言，辩护人认为，这些言辞证据也不能成为认定本案事实的根据：

1、李全杰的供述系以刑讯逼供的非法手段取得的，应以其当庭供述为准。

2、被害人池宝林关于其被撞过程有三种不同说法[1]，三种说法相互矛盾，因此，池宝林的证言均不能采信。

3 、屈成文和张奎敏的证言不客观，且与他们案发时在半壁山分局调查时的证言相矛盾，因此也不能采信。

因此，本案证据不能证明李全杰驾车“高速追赶池宝林”。

（二）兴隆县公安局半壁山分局调查收集的原始案卷客观真实，应予采信。

（三）本案宜采用当事人和解程序处理

上诉人李全杰在原始案卷及当庭供述均承认，在池宝林拿刀追赶他时，他为躲避而驾车离开时不慎刮倒池宝林致其受伤，这一情节有原始案卷中的多位证人所证实。

辩护人认为，李全杰在驾车离开时虽然没有撞伤池宝林的主观故意，但因没有尽到应有的注意义务，其致池宝林重伤的行为在主观上应具有过失。

鉴于被害人池宝林已在2004年12月4日同上诉人李全杰达成了和解协议，且在省高级法院向池宝林核实证据时，池宝林承认该和解协议的效力，并明确表示不要求追究李全杰的刑事责任。同时这件事过去已将近10年，池宝林表示他与李全杰已成为朋友，因此，辩护人恳请二审法院能够适用刑事诉讼法第二百七十七条、第二百七十九条之规定，对李全杰不予追究刑事责任。

四、关于强迫交易罪

一审法院认定上诉人李全杰强迫交易胜利页岩砖厂和鑫鑫铁选厂两起事实，以强迫交易罪判处李全杰有期徒刑二年，并处罚金150万元。

辩护人认为一审法院对这两起事实的判决属于适用法律错误。李全杰在收购砖厂和铁选厂的过程中，交易的对象实质上是企业的股份而非商品，因发生在刑法修正案（八）生效之前，即便有强迫行为也不构成犯罪。

一审法院认为“砖厂、铁选厂在现实生产、生活中可以依法买卖，应属商品范畴，同时现有证据表明在交易中，被告人李全杰具有强迫行为，而被害人并非出于自愿”，因而认定李全杰的行为构成强迫交易罪。

辩护人认为，一审法院的判决理由不能成立。

（一）一审法院认定砖厂和铁选厂属商品范畴是错误的

政治经济学关于商品的概念是这样表述的：“商品是用来交换的劳动产品，具有使用价值和价值两个因素或两种属性”。

而本案中的交易对象“胜利页岩砖厂”和“鑫鑫铁选厂”是在工商部门登记并领取营业执照的合伙企业和个人独资企业，是能够以自己的名义享有民事权利并承担民事责任的经营实体。

一审法院将企业认定为商品显然是错误的。

（二）本案交易的对象实质上是企业股份

胜利页岩砖厂先是由王连友和陆晓义、陆晓安、胡桂才合伙经营的合伙企业（2006年1月6日），后陆晓义、陆晓安、胡桂才退伙（2007年4月9日），王连友又和赵至佐合伙经营（2007年4月9日），至２００７年５月１７日，赵至佐退伙，李全杰以张志华的名义同王连友合伙经营（2007年5月17日），王连友占２０％的股份，李全杰占８０％的股份。２０１１年１１月１４日，经承德市中级人民法院调解，王连友退出合伙。

鑫鑫铁选厂原由刘国金出资２００万元登记设立的个人独资企业，２００９年２月５日投资人变更为张子山，实际上是由孟凡生、王树春、何金财、张子山四人共同出资。２００９年４月１４日投资人变更为李士侠，实际上是由李全杰出资。

胜利页岩砖厂和鑫鑫铁选厂均发生过多次变更或转让，每一次变更或转让实质上都是股东构成发生了变化，转让方与受让方交易的对象实质上是企业的股份，且均在工商部门作了变更登记。

五、关于寻衅滋事罪

一审法院以寻衅滋事罪判处上诉人李全杰有期徒刑二年，辩护人认为这一判决属适用法律错误。

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。

一审法院认定上诉人李全杰犯寻衅滋事罪有三起事实，辩护人认为，三起事实均不构成寻衅滋事罪。

（一）这三起事实均是由纠纷引起打架斗殴，不属于随意殴打他人。

寻衅滋事罪中的随意殴打他人是指无事生非，无缘无故地殴打他人，由于存在纠纷或个人恩怨引起的对相对方殴打的行为不符合本罪的特征，不应以本罪处罚。

本案第一起事实，按照一审法院的认定，是“被告人张颖慧在加油站加油时强行加塞，排队加油的李国东、李国军不让其加塞，三人发生争吵，张颖慧给被告人李全杰打电话，李全杰带领被告人李占玉、田建波赶到，田建波、李占玉、张颖慧对李国军、李国东进行殴打，致二人轻微伤”。

由上不难看出，本起事实是先有争吵，后发生殴打，不属于随意殴打。

本案第二起事实，是李全杰在与王刚发生口角时，由于刘国臣劝架，致使李全杰同刘国臣发生争吵，二人相互不服，相约到南大地打架，这也不属于随意殴打他人。

本案第三起事实，是卢宝君在排队时故意挤靠王海平，李士双在旁制止时，卢宝君不服，后将赵志国叫来对李士双进行殴打。

即便按照一审法院认定的事实，也是“卢宝君取钱时与被告人李士双发生纠纷并被殴打，打电话将赵志国叫来，当二人开车要离开时，李士双拿起一块砖头将赵志国车的风挡玻璃砸碎”，也不应属于随意殴打他人。

（二）本案三起事实均未达到寻衅滋事罪的立案标准

根据《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条[2]，本案三起事实均不能证明造成他人身体伤害，因而未达到寻衅滋事罪的立案标准。?

本案第一起事实和第二起事实虽有李国军、李国东、刘国臣被打致轻微伤的三份“法医学人体损伤程度分析意见书”，但这些“分析意见”不属于法定的证据种类，并且是在违反《人体轻微伤鉴定标准》第2.5条“轻微伤鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定”之规定的情况下，依据村医根据回忆所作的证明而作出的，因此三人的法医“分析意见书”不能成为认定本案事实的根据。

第三起事实，即便按照卢宝君一方的说法，李士双仅仅是打了卢宝君一拳，后又打了赵志国一拳，汽车风挡玻璃损失500元。

以上三起事实均不能证明对被害人造成身体伤害，又不具有其他恶劣情节，财产损失较小，故均未达到立案标准。

（三）一审法院对本案判决的理由不能成立

一审法院认为，上诉人李全杰“多次带人随意殴打他人，破坏社会秩序，已达到情节恶劣的程度，应定罪处罚”。

辩护人认为，一审法院的判决是对刑法关于寻衅滋事罪中“随意殴打他人情节恶劣”的规定作了扩大解释。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条第（一）项对“随意殴打他人情节恶劣”作了明确规定：

“随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的”。

这里的“具有其他恶劣情节”应当是指在一次随意殴打他人当中有其他恶劣情节，而不包括将多次情节较轻的殴打他人加在一起算作情节恶劣，因为如果多次殴打他人也要追诉的话，本规定会单列一项。比如：第三十七条第（三）项“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物三次以上”、第三十三条第（二）项“毁坏公私财物三次以上的”、第三十四条（三）项“破坏生产经营三次以上的”等。

六、关于盗窃罪

一审法院认定李全杰指使李士双等人看管陆贵江家矿石，不允许其买卖。次日晚李士双联系被告人张颖慧、李士强、陆明（另案），用4辆大车将矿石盗走281吨，经鉴定，被盗矿石价值人民币106，780.00元。案发后李全杰指使他人作假证包庇组织成员，其作为该组织的领导者，应对该起犯罪承担刑事责任，故其行为构成盗窃罪，且数额特别巨大，判处李全杰有期徒刑十年，并处罚金10万元。

辩护人认为，一审法院这一判决是错误的。

（一）一审法院关于涉案金额的认定依据不足

一审法院认定涉案金额为人民币106，780.00元的依据是承德县物价局价格认证中心于2012年8月17日作出的承县刑价鉴字［2012］109号《价格鉴证结论书》，该《价格鉴证结论书》第七项表明，“根据委托方认定，价格认证标的情况为：被盗40%品位的铁矿石281吨”。

《河北省涉案价格鉴证管理条例》第三十条规定，“对无法追缴或者已经灭失、形态改变的涉案资产，可以根据委托机关认定的证据材料和有关当事人共同认可的材料，按照当时的实物形态，比照本条例第二十八条、第二十九条的有关规定进行价格鉴证”。

本案证据材料中有4张过磅单可以证明涉案矿石为281吨，一审同案被告人李士双对此予以认可，而品位40%只有被害人陆贵江一方的证言，没有相关的检验报告，也没有被告人一方的认可。因此，有关涉案矿石品位的认定不符合“有关当事人共同认可”的规定，因而该《价格鉴证结论书》关于涉案矿石价值的认定因缺乏依据而不能采信。

（二）上诉人李全杰不应对本案承担刑事责任

一审法院的判决理由是李全杰“作为该组织的领导者，应对该起犯罪承担刑事责任”，辩护人认为这一理由不能成立。

1、李全杰安排李士双等人“看管陆贵江家矿石不允许其买卖”是因陆贵江欠村里的租金[3]，李全杰是为了村委会的利益而履行村委会主任的职责[4]，并不是所谓的“组织者、领导者”向所谓的“组织成员”安排任务；

2、李士双等人将陆贵江家矿石盗卖并非受李全杰指使，这一点已为一审判决确认；

3、李士双等人盗窃陆贵江家矿石的行为超出了李全杰安排他们“看管”的范围，且他们是为自己获利[5]，并非为了所谓“组织利益”。

因此，李全杰不应对李士双等人的盗窃行为负责。

七、关于敲诈勒索罪

一审法院认定上诉人李全杰犯敲诈勒索罪两起事实，判处有期徒刑六年，辩护人认为一审法院判决错误，李全杰的行为不构成敲诈勒索罪。

（一）关于第一起事实

一审法院认定，“被告人李全杰购买了李春凤的股份后，指使被告人李士文、揣民等人，用一辆捷达车将揣金生等人拉矿石的路封堵。李全杰提出或者由其购买揣金生等人的股份，或者加价50万元将购买的李春凤股份转让给揣金生等人，否则便不让其拉矿石。揣金生等人被迫加价50万元购买了李全杰的股份，矿山才得以正常生产”，李全杰的行为构成敲诈勒索罪。

辩护人认为，一审法院适用法律错误，李全杰与李春凤、揣金生等人之间属于正常的股权转让与回购，不属于敲诈勒索。

敲诈勒索是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物的行为。

从本案证据材料看，李全杰的行为不符合敲诈勒索罪的特征。

第一，堵道与加价转让股权之间没有内在的联系。李全杰在将110万元交付给李春凤成为新的股东之后，确实安排揣民和李士文用捷达车将矿山的道堵上，但堵道的目的是为了让生产暂停下来，待商量好了下步如何经营管理及利润如何分配再继续生产，而不是为了要挟王树春等人[6]。

第二，李全杰没有非法占有他人财物的主观故意。李全杰取得了股份后，主观目的是想同王树春等人合伙经营获得利润，并没有将股份加价转让给王树春等人的想法，因何金财、揣金生等人不愿与李全杰合伙经营，一致认为应把李春凤卖给李全杰的百分之二十股份买回来，哪怕钱多点。于是由王树春出面找李全杰商量回购股份，李全杰一方给出的条件是花160万元把王树春手中的百分之二十股份买过来，给王树春50万元净利润，或者王树春他们出160万元把李全杰的股份买回去，让李全杰他们挣50万元净利润[7]。

最后协商的结果是由王树春等人加价50万元将李全杰手中的股份买回来，这完全是双方自愿达成的协议。

本案的关键点是，并不是李全杰硬逼着王树春一方必须将股权加价买回去，而是王树春一方非要将股权买回来不可，在这种情况下，即使李全杰加价50万元也不具有违法性。

第三，王树春等人加价50万元回购李全杰的百分之二十股份并没有遭受经济损失。股权价值没有确定的标准，它受其所代表的资产价值的影响，由交易双方当事人内心确认。李全杰与李春凤之间的转让费110万元，这是他们双方认可的价值，并不代表这些股份等于110万元。同样，李全杰与王树春等人之间的转让费160万元也不能认为不公平，因为这也是他们之间认可的价值。按照李春凤的说法，“按当时的行情，我们的矿山能值2000多万，我的股份能值400多万（第28卷第93页）”。 何金才、揣金生、王树春等人当时对铁矿的价值也应该是清楚的，否则，为什么他们宁愿多出50万元也要把李春凤转让给李全杰的股份买回来，而不愿让李全杰参与合伙经营呢？

（二）关于第二起事实

一审法院认定，“2009年2月份，松树林村村委会换届选举，被告人揣民在与揣志山竞选村主任落选后，多次向有关部门举报揣志山非法采矿。被告人李全杰与揣民商议后，李全杰以补偿揣民在竞选中花费，揣民不再举报为由，向揣志山索要人民币15万元”。

一审法院认为，“李全杰伙同被告人揣民，以告状相威胁，强行索要被害人15万元，其行为已构成敲诈勒索罪”。

辩护人认为，一审法院认定事实错误，本案证据不能证明上诉人李全杰曾“与揣民商议”，并“伙同揣民以告状相威胁，强行索要被害人15万元”。

第一，李全杰在主观上没有与揣民实施敲诈勒索的共同故意。举报揣志山非法采矿及向揣志山索要人民币15万元始终都是揣民的个人行为，李全杰没有与揣民共谋。根据揣民供述，选举结束后正月初二，揣民就开始举报揣志山[8]。根据揣志山和李占春的证言，在李全杰介入本案之前，揣民就向揣志山索要30万元[9]。因此，李全杰在主观上没有同揣民敲诈勒索的共同故意。

第二，李全杰在客观上没有同揣民共同实施敲诈勒索的行为。李全杰是受温志海请托，劝阻揣民向揣志山索要高额款项，帮助的对象是揣志山而不是揣民。

李全杰和揣民的讯问笔录一致的说法是，在揣民举报揣志山后，温志海找到李全杰，让李全杰从中说和。为使揣民不再举报揣志山，温志海答应给揣民10万元钱，但揣民提出更高的要求，后在李全杰的压制下，揣民接受了揣志山给的15万元，答应不再举报[10]。

从揣志山的证言[11]中，以及事后揣志山购买高档烟酒对李全杰表示感谢（揣民对李全杰没有任何感谢的表示），也可以印证是揣志山有求于李全杰，并且在李全杰的劝说下揣民才接受给15万元就不再举报这一条件。

因此，李全杰在客观上没有同揣民共同实施敲诈勒索的行为。

第三，温志海、揣志山的证言不可采信。一审法院认定李全杰伙同揣民勒索揣志山15万元完全是依据温志海和揣志山的证言，辩护人认为，该二人的证言是不能采信的。

案卷材料中李全杰和揣民的供述均显示，李全杰与温志海原来关系较好，后来关系恶化。律师调查收集的证据证明，李全杰之所以被立案侦查，完全是因为温志海、揣志山等人的举报。本案不能排除温志海在与李全杰关系较好时请托李全杰调和揣民与揣志山关系的可能性，也不能排除在二人关系恶化后歪曲事实诬告李全杰的可能性。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第109条之规定[12]，温志海、揣志山证言中关于李全杰打电话让温志海和揣志山到佛爷来村部及李全杰让他们给揣民钱的内容，因无其他证据印证故不可采信。

八、关于诈骗罪

一审法院认定，2011年5月16日，半壁山村原村主任陈义良因涉嫌贪污被取保候审后，找被告人李全杰为其疏通关系。李全杰以疏通关系需要花钱为由，骗取陈义良人民币20万元。2011年11月29日，陈义良被人民法院决定逮捕后，陈义良妻子周桂荣再次找李全杰为陈义良疏通关系，李全杰以同样理由，骗取周桂荣人民币30万元。

辩护人认为，一审法院认定事实错误，本案证据不能证明李全杰具有将陈义良及其妻子周桂荣先后交给他的50万元非法占有之目的。

（一）李全杰承诺办不成事将钱退还。李全杰在侦查机关的供述称，陈义良被取保候审后找他帮忙“把他也给办没事了”，他明确对陈义良说“我办不了”。在陈义良将20万元拿给他时，他又明确对陈义良说“我可是跟你说好了啊，我要是找到人更好，要是找不到人把钱给你退回去”（第30卷第4页至第5页）。

在周桂荣给李全杰拿去30万元时，他也明确说“我没那个能耐”，并对同去的高凤林说，“你看好了啊，上回是二十万块钱，这回是三十万块钱，一共是五十万块钱，到时候要是把人弄出来就别说了，要是人弄不出来，就把钱原封不动的给退回去”（第30卷第6页至第7页）。

（二）周桂荣承认李全杰说过办不成将钱退回。按照周桂荣的证言，李全杰收到其送去的30万元后承诺去给陈义良活动，等到二审的时候能给陈义良判缓刑，并且李全杰还承诺将来这事办不成把钱退还[13]。周桂荣还证实在李全杰被采取强制措施之前其没有要求李全杰退钱（第30卷第15页）。

（三）陈义良、周桂荣所托之事尚没有结果。陈义良于2011年12月1日一审被承德县人民法院判处有期徒刑五年，上诉后被承德市中级人民法院裁定撤销原判发回重审，重审后的一审判决是2012年3月15日作出的，仍然是判处陈义良有期徒刑五年，上诉后二审裁定于2012年4月23日作出，裁定驳回上诉，维持原判。

而李全杰是在2012年3月6日被承德县公安局拘留的，在李全杰被采取强制措施之日，陈义良的案件重审后的一审判决还没有作出，陈义良及其妻子周桂荣所托之事尚没有结果，是否需要退钱还没有定论，也就是说李全杰是否具有非法占有50万元的目的还不能判断。

因此，周桂荣于2012年3月6日就到公安机关报案称被李全杰诈骗50万元显然为时尚早，而承德县公安局于2012年3月16日决定立案更是缺乏事实依据，因为李全杰被采取强制措施后，其财产全部被扣押或冻结，他就是想退还这50万元也因客观原因而不能了。

九、关于赌博罪

一审法院认定，“被告人李全杰与高占国（另案）在兴隆县三道河乡黄土坡村李全保（另案）家组织多人赌博，从中抽头渔利3万元。3月2日至6日，李全杰、高占国继续组织赌博，抽头渔利达10万余元，赌资数额达50万元，每天参赌人数达到20余人”。以赌博罪判处上诉人李全杰有期徒刑一年，并处罚金5万元。

辩护人认为，一审法院认定事实错误，上诉人李全杰只是参与赌博，其行为不构成赌博罪。

赌博罪是指，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条[14]规定，以赌博罪追究刑事责任的情形既要抽头渔利达到一定数额，还要同时有“组织三人以上赌博”的行为。

根据本案证据材料，上诉人李全杰在参与赌博的过程中，并没有组织他人赌博的行为。

上诉人李全杰虽然参与赌博时带着张志民、杨月东、田建波、夏广中等人，但这几个人只是负责给李全杰放哨，并未参与赌博。

而参与赌博的人，都是高占国、周步刚、李翠红等人组织的，即便李全杰有过为了翻本而占有赌局的情形，但组织赌局的人仍是高占国、周步刚、李翠红等人[15]。

因李全杰始终没有组织他人聚众赌博，故其行为不构成赌博罪。

十、关于挪用公款罪

一审法院认定，“2011年2月，中铁四局张唐铁路第二项目队拟在佛爷来村佛爷沟处选址33亩坡耕地作为弃渣场使用。2011年7月5日，二项目队与佛爷来村签订了土地补偿协议，补偿款合计150余万元。9月6日，补偿款拨付到半壁山镇拆迁办银行账户中，9月7日，被告人李全杰指使被告人赵利军将该款存入赵利军个人银行账户。9月9日李全杰将其中80万元借给二项目队李平、吴建生，后李全杰令徐志宇等人将余款从银行分多笔去取后挪用，至案发一直未还”，其行为构成挪用公款罪，判处有期徒刑十年。

辩护人认为，一审法院对李全杰的判决属于适用法律错误，李全杰的行为不符合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释[16]规定的情形，李全杰不构成挪用公款罪。

（一）李全杰在本案中没有“协助人民政府从事行政管理工作”，因此李全杰的身份不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

第一，半壁山镇人民政府副镇长、张唐铁路半壁山镇拆迁办主任张国胜[17]、中铁四局集团有限公司张唐铁路项目经理部第二项目队协调部部长吴建生[18]、中铁四局一公司张唐铁路项目部二分部副经理李平[19]均证明，在张唐铁路建弃渣场选址、测量、签订补偿协议及履行的过程中，始终是第二项目队直接与半壁山镇佛爷来村村主任李全杰联系办理，半壁山镇人民政府并没有直接主导弃渣场的选址及土地占用、补偿工作。

第二，占用土地及树木的主体是“中铁四局集团有限公司张唐铁路项目经理部第二项目队”，其性质是企业的内设机构，不属于政府部门，李全杰做为村主任，对第二项目队的工作予以了配合，其行为的性质不是“协助人民政府从事行政管理工作”。

（二）第二项目队与赵利军签订的是“临时占用土地补偿协议书”，其建弃渣场所用土地是“临时占用”而不是“征用”，所支付的1648000元是临时占用土地的租金及树木的补偿款，不是“土地征用补偿费用”。

同时，村委会不是协议的主体，对“临时占用土地补偿费用”没有管理之责。因此，第二项目队按照相关规定将补偿费用经镇拆迁办直接打到赵利军个人账户，这笔款项不具有公款的性质。

上诉人李全杰在本案中，因其不具备“其他依照法律从事公务的人员”的主体要件，其所挪用的资金也不是立法解释规定的“土地征用补偿费用”，因此，其行为不构成挪用公款罪。

十一、关于违法事实

一审法院认定，本案有16件违法事实，辩护人认为，这16件中的大部分事实均不构成违法。

构成违法事实，其行为应具有刑事违法性或行政违法性，并且具有应受惩罚性，而本案中的大部分事实没有触犯法律及行政法规的强制性规定。

（一）其中3件事实属于李全杰履行村主任职权时发生的纠纷

一审法院认定的违法事实中的第二件（李全杰拒不给陆晓忠开建房证明，陆被迫交给村7万元）、第六件（李全杰让韩立国搬出承租村的房子，致韩损失约3万元）、第七件（李全杰因与陆晓忠、陆连清有矛盾，授意将补偿给陆晓忠的36942元入到村委会账户，拒不给付陆晓忠）均是李全杰在履行村主任职权时与相对人发生的纠纷。

根据证据材料，陆晓忠向村里交7万元一事，是经时任半壁山镇党委书记高春青协调解决的，是高春青让陆晓忠把7万元钱先交到镇财政所，后又转给佛爷来村的（第39卷第66页、第38卷第106页），因此，这一事实即使处理得不合理，其后果也不应由李全杰承担。

关于第六件事实，同佛爷来村签订房屋租赁合同的是郭成飞，而郭成飞未经佛爷来村同意，擅自将房屋转租给韩立国（第36卷151页）。合同法第二百二十四条规定，“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。因此，李全杰采取措施让韩立国搬出的行为是有法律依据的。

关于第七件事实，因陆晓忠同佛爷来村存在土地租用纠纷，李全杰将发给陆晓忠的拆迁补偿款存入村委会账户，因未作任何处理，故其行为并未触犯法律及行政法规的规定。

（二）其中6件事实属于平等主体之间进行的民事行为

一审法院认定的违法事实中的第四件（李全杰强迫左小光以220万元购买张晓亮等人的铁矿）、第八件（李全杰、揣民违反合同约定，强行多收过路费80余万元）、第九件（李全杰强行在揣玉山承包山上开采铁矿，控毁栗子树25棵，只补偿2万元，揣玉山敢怒不敢言）、第十二件（李全杰派人阻止邵宇卖矿，邵宇被迫把铁矿以57万元的低价卖给李全杰）、第十三件（李全杰以不再让揣民举报为由，强行购买了高尚友所占的560万元的股份）、第十五件（李全杰以随时可以把李占春再弄进监狱相威胁，迫使李占春、揣桂印以34万元的低价把剩余的50%股份卖给李全杰）共6件事实，因行为时并不违反法律及行政法规的禁止性规定，完全是平等主体之间进行的民事活动。当事人之间即使有一定程度的合同违法或者民事侵权，因属于当事人权利自治的范畴，当事人可以采取民事诉讼的程序解决纠纷或者放弃主张权利，公权力不应主动干预。

（三）第十六件事实不构成破坏选举的违法行为

一审法院认定，“2011年11月份，兴隆县半壁山镇换届选举期间，被告人李全杰为使被告人张志民等人当选人大代表，与张志民通过威胁利诱等手段拉选票，妨害选民自由行使选举权和被选举权。12月20日17时许，在半壁山镇政府选举唱票现场，李全杰因对一张选票有异议，威胁、辱骂、恐吓选举工作人员，致使唱票被迫中断半小时以上，选举工作无法进行。公安机关出警后，选举程序才得以继续”。

辩护人认为，根据一审判决采信的证据，李全杰的行为尚不构成破坏选举的违法行。

1、为张志民拉选票的过程中李全杰没有以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段妨害选民自由行使选举权。

李全杰只是向徐成军、孟凡清、李志东、窦连明等人打了招呼，要求他们在选举时发动选民投张志民的票。

其中只有徐成军一人称李全杰在向其打招呼时许诺事成之后请他喝酒，在当今社会生活中，即使先喝了酒再办事，也算不上贿赂，何况只是许诺。

另外只有徐成军一人称，张志民落选后李全杰曾打电话对其进行了威胁，即使真的有这样的事，这也是事后的威胁，并没有妨害选举，也不能作为破坏选举的行为加以认定。

此外，根据证据规则，徐成军的证言仅仅是个孤证，没有其他证据印证，其证言也不能成为认定案件事实的依据。

2、李全杰在唱票过程中的行为不构成破坏选举的违法行为

李全杰本身就是人大代表，又是镇人大主席团成员，在选举过程中对唱票提出异议，其主观目的是为了维护选举的公正性，即使态度生硬、粗暴，也不应认为是违法行为。

（四）其中6件事实虽有违法，但多属于偶然发生的个案

一审法院认定的违法事实第一件（殴打王贵山）、第三件（与遵化人王辛等人互殴）虽然确属违法行为，但不是有组织、有安排实施的，都是偶发事件；第五件（李占玉殴打王贵稳）、第十件（李占玉殴打揣志新、王亚君）都是李占玉实施的，不应由李全杰负责；第十一件（李全杰将郭文清打倒在地）因郭文清有过错，李全杰的行为情节轻微；第十四件（李全杰曾经持有枪支）因无鉴定不能确认李全杰所持有的猎枪为“枪支”，且李全杰主动将其销毁，故不应再以违法论处。

十二、关于组织、领导黑社会性质组织罪

一审法院认定，“2004年以来，被告人李全杰为攫取经济利益，满足其逞强斗狠心理，通过故意伤害、强迫交易等违法犯罪行为，在兴隆县半壁山一带逐渐树立起恶名，并形成了以其为首的家族恶势力。其后为攫取更大的经济利益，壮大其实力，李全杰又先后招募当过侦察兵的杨月东和刑满释放人员田建波充当专职司机和保镖。2006年被告人李全杰当上半壁山镇佛爷来村村主任后继续笼络李士文、李士双、张颖慧等家庭成员为其效力，期间为寻找靠山的当地村民赵利军、张志民先后投靠到李全杰的麾下，逐步发展形成了以李全杰为组织者、领导者，李士文、张志民为骨干成员，以被告人李士双、杨月东、田建波、赵利军、张颖慧为成员的带有农村特点的黑社会性质组织。”

辩护人认为，一审法院这一认定是错误的，李全杰没有组织领导黑社会性质组织的行为。

认定黑社会性质组织犯罪，应严格按照刑法第二百九十四条的规定，并参照最高人民法院、最高人民检察院 、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）形成的意见，确保黑社会性质组织的认定准确无误。而一审法院没有坚持法定标准，而是任意降低法定条件，将不具有任何组织形态、不存在有组织地进行暴力犯罪的8名被告人，拔高认定为黑社会性质组织。

（一）关于组织特征

一审法院认定，“该组织以李全杰开办的选场、砖厂、矿山等经济实体为依托，内部分工明确。被告人李全杰有专车司机赵利军，有杨月东、田建波充当其保镖和打手，骨干成员基本固定，李士文、张志民直接听命于李全杰，组织结构较为稳定”。

辩护人认为，一审法院的认定不符合实际。

刑法第二百九十四条第三款第（一）项：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

本案不具备刑法规定的组织特征：

第一，本案不具备任何组织形态。

《座谈会纪要》认为，“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。

李全杰为进行生产经营，只是雇佣了赵利军、李士文、杨月东、田建波等为其负责生产中的某一具体事务，其中赵利军是李全杰的司机，后来帮助李全杰管理矿山；李士文是李全杰的本家侄子，负责矿山的安全管理；杨月东负责看管矿山毛石场，有时帮李全杰家干些杂活；田建波负责看管砖厂。

而张志民与李全杰不过是朋友关系，因李全杰曾帮其办过矿山手续，为还李全杰这个人情，便发挥其懂得矿山知识的特长，帮李全杰管理矿山一年多。

李士双是李全杰本家侄子，其自己靠给别人拉矿石谋生，与李全杰并无过多的来往。

张颖慧是李全杰的外甥，因其在外惹事及其他原因，自2008年以来已不再同李全杰有来往。

李全杰同这些人的关系，只是老板与雇员的关系，或是朋友、亲属关系，雇员之间都是平行关系，没有明确的组织结构，也没有明确的层级和职责分工。因此，本案不具备黑社会性质组织罪的组织特征。

一审法院也注意到了李全杰与其雇员之间“具有庄亲、朋友等关系，以及组织成员间没有明显层级性”这一特点，但是为了把他们认定为黑社会性质组织，竟然认为这“是农村特点所决定的”。

一审法院这一认定，显然是降低了组织特征的法定标准，违反了刑法第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的原则规定。

第二，没有骨干成员。

《座谈会纪要》认为，“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子”。

一审法院认定李士文、张志民为骨干成员，辩护人认为，这两个人均不符合骨干成员的条件。

李士文、张志民除参与了同生产经营有关的非法采矿、非法买卖、运输爆炸物以外，没有参与所认定的其他犯罪活动。这样的人员显然不符合黑社会性质组织犯罪骨干成员的标准。

第三，没有组织纪律、活动规约。

《座谈会纪要》认为，“黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据”。

在案证据表明，李全杰从未对其所雇佣的人员及其家族成员规定黑社会性质组织的纪律、活动规约，而是经常教育他的晚辈不要惹事，对经常惹事的李占玉、张颖慧等非打即骂，严加管束[20]。

综上，本案不具备黑社会性质组织的组织特征。

(二)关于经济特征

一审法院认定，“以李全杰为首的黑社会性质组织通过非法采矿、强迫交易、敲诈勒索以及其他违法犯罪活动非法获得高达上千万元，从而聚敛了大量财富。该组织依托其雄厚了经济实力，积极支持其组织活动，为组织成员更好的为组织效力，李全杰为李士文、张志民、杨月东等多名成员配备车辆，定期为一些成员发放工资和生活费用，为庇护张颖慧等组织成员赔偿被无辜殴打的受害人经济损失，为张志民竞争村长及人大代表进行贿选等，以上合计支出人民币近百万元”。

辩护人认为，一审法院的这一认定属于定性错误。

刑法第二百九十四条第三款第（二）项：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

本案不具备刑法规定的经济特征：

第一，非法采矿不等同于“有组织地通过违法犯罪获取经济利益”。

李全杰确实存在通过非法采矿获取经济利益的行为，但其采矿的目的是为个人获利，而不是为了所谓的组织利益。其在生产过程中雇用人员负责某一方面的业务，那些人不过是为其打工而已，不属于有组织地进行违法犯罪。且非法采矿在半壁山一带应是普遍存在的，案卷中的一份统计表中就有22户，李全杰仅是其中之一。

第二，一审法院认定的强迫交易、敲诈勒索、诈骗均不成立，前面已论述清楚，不再重复。即使二审法院仍然认定这些罪名成立，因这些行为都是李全杰个人实施的，也不符合“有组织”进行违法犯罪活动这一要件。

第三，为员工配车、发放工资不属于“支持组织活动”。

李全杰也确实购买了几辆车，但那主要是为矿山生产使用，而不是用于其他违法犯罪。“定期为一些成员发放工资和生活费用”，那是他们为李全杰打工应得的劳动报酬。

第四，为晚辈殴打他人进行赔偿不属于“庇护组织成员”。

李全杰确实为张颖慧造成他人损害的后果进行过赔偿，但这是出于舅舅对外甥的责任，是主动消除危害后果的积极行为，而不同于“黑老大”对组织成员免受司法机关打击处理所进行的“庇护”。

综上，李全杰不存在“以商养黑”、“以黑护商”的情形，也不存在购买作案工具、提供作案经费等支持违法犯罪活动的行为。所以，本案不具备黑社会性质组织的经济特征。

（三）关于行为特征

一审法院认定，“该组织以暴力、威胁和其他手段，多次进行违法犯罪活动，自2006年以来，有组织的进行违法犯罪活动20余起，涉嫌非法采矿、非法买卖、运输、储存爆炸物、寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、盗窃、赌博、诈骗等八个罪名，并有插手基层政权，破坏县人大代表选举和村民委员会换届选举，聚众斗殴、私藏枪支等多起违法事实”。

辩护人认为，一审法院的认定属于适用法律错误。

刑法第二百九十四条第三款第（三）项：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

一审法院认定的事实不符合上述规定：

第一，行为特征的突出特点是其“暴力性”，一审法院认定的八个罪名中只有寻衅滋事和暴力有关，即使二审法院仍然认定这个罪名成立，行为人也只是对被害人拳打脚踢，也仅仅造成三人轻微伤，连一个轻伤都没有，就像李全杰当庭反问的，“有这么温柔的黑社会吗？”

第二，行为特征的另一个突出特点是其“有组织性”，即由组织者、领导者直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动，或者由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动。

本案中的非法采矿、非法买卖、储存爆炸物均属于生产经营型的犯罪，不同于黑社会性质组织特有的“有组织犯罪”；而强迫交易、敲诈勒索（王树春等）、赌博、诈骗等，即使二审法院仍然认定罪名成立，那也都是李全杰的个人行为，没有其他人参与；敲诈勒索揣志山一案中，揣民没有被认定为“组织”成员，其索要钱财也是为了弥补自己贿选的损失，即使二审法院仍然认定李全杰这一罪名成立，将其归为“有组织的犯罪”也是错误的；盗窃一案，四名作案成员中李士双、张颖慧被认定为“组织成员”， 但他们是为自己的利益实施的盗窃，并非以“组织名义实施并得到组织者、领导者认可的”。

因此，上述这些罪名即使全部成立，也不符合行为特征的要件。

第三，一审法院认定的16件违法行为中，有10件不构成违法，6件能够称得上违法的行为，也不符合“有组织地进行”这一法定条件。

其中，第一件打伤王贵山、第五件打伤王贵稳、第十件打伤揣志儿子揣志新、儿媳王亚君是李全杰为自己家的建设或采矿生产过程中与他人发生纠纷并发生殴打他人的情形，其中的两次是李占玉动手将他人打伤，而李占玉并不是一审法院认定的“组织”成员；第十一件殴打郭文清、第十四件购买枪支均是李全杰个人行为；而第三件与遵化人王辛等人的殴斗，并不是有组织、有安排的行动，而是在遵化人有过错的情况下偶然发生的。

综上，本案不具备黑社会性质组织的行为特征。

（四）关于危害性特征

一审法院认定，“以李全杰为首的黑社会性质组织通过一系列违法犯罪活动及所掌控的村级组织，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，在当地采矿业及半壁山镇佛爷来村及周边区域形成重大最响，严重破坏了当地政治、经济、社会生活秩序”。

辩护人认为，一审法院这一认定不符合事实。

一审判决为证明李全杰具有黑社会性质组织的危害性特征，采信了大量证人的证言，辩护人认为，这些证言多不客观，不能成为认定本案事实的依据：

1、这些证人多是松树林村的村民，他们大多自称李全杰在开采矿山的过程中侵犯了他们的合法权益，他们由于惧怕李全杰而不敢向他索要赔偿，或者对赔偿数额不满意也不敢进一步主张权利。

他们这些证言均是一面之词，没有其他证据印证，即使成立，也都是一些民事侵权行为，应由民法调整，不应上升为刑事处罚。

律师对几户村民进行了调查核实，他们都证明李全杰对于放炮震坏瓦片和玻璃的都及时给予维修或更换；对于索要赔偿款，他们不但多次找李全杰交涉，有时还堵截李全杰拉矿石的车辆；李全杰对合理的补偿要求能够给予满足，有的还说李全杰给的补偿款比别人给的高多了。

2、证言中多有“李全杰霸道”、“老百姓都怕他、没人敢惹”之类的言论，这些言论大多来自李全杰所在的佛爷来村以外的人，很少出自佛爷来村的村民之口，且都是猜测性、评论性、推断性的证言，根据证据规则，这样的证言不能采信。

3、根据律师调查，李全杰是受到佛爷来村民真心拥护的优秀基层干部。

律师在李全杰所在的佛爷来村部分村民和党员中作了调查，他们都认为李全杰自当上佛爷来村的村主任后，为村民做了很多实事。比如在村内修建了水泥路面，解决了长期存在的雨天出行困难的问题；翻建了村小学并给小学安装了电视、空调，使小学实现了远程教育，学生冬天用空调取暖；建设了村幼儿园，条件一流；修建了村委会办公楼，改善了村委会办公条件，同时也改善了村医疗室的硬件设施。

此外，李全杰还为困难户办了低保，个人出钱资助贫困大学生，群众办事有求必应等等。

正是由于李全杰一心一意为群众办事，从而赢得了村民、党员的信任和拥护，李全杰才能够连续三届被选为村主任，且选票一届比一届多，以致后来无人能和其竞争。李全杰在2007年被选为县人大代表，在2009年7月1日经支部大会通过接收其为预备党员，在2012年1月3日党支部换届选举又被选为支部书记。

李全杰当选支部书记时，向全体党员郑重承诺，要不辜负党员的信任，继续为村民办实事，要兴建养老院，还要建市场，为村里安装路灯等。这些计划还没来得及实施，李全杰就被打成“黑老大”了。

为什么一审法院认定的“黑老大”却在当地受到广泛的拥护？村民为什么要选一个“欺压残害群众”的人当村主任并选他当县人大代表？党员为什么要发展一个“称霸一方，为非作恶”的人入党并选他当支部书记？当地党委又为什么能够批准这样的人入党并批准其任党支部书记？是不是李全杰采取了暴力、威胁的手段干扰了选民和党员的正常选举？

辩护人提请法庭注意，在李全杰破坏选举的案卷中，所有的证据都在证明李全杰帮助别人竞选村委会主任或县人大代表，唯独没有为自己当选村主任、县人大代表、党支部书记拉选票的证据。如果李全杰在上述这些选举中采取了不正当手段，在侦查人员挖地三尺寻找李全杰罪证的情况下，又怎么能没有这样的证据呢？

这就从反面证明了，李全杰完全是依靠其一心为村民办实事的实力赢得了选票，正像有的村民所说“群众的眼睛不瞎”，他们知道该把选票投给谁。同时也证明了，一审法院将李全杰认定为“黑老大”该是多么的荒谬！

第二部分：关于本案程序

本案在侦查期间存在多方面的程序违法问题。

一、本案存在严重的刑讯逼供问题

在非法证据排除程序中，检察员提交的证据显示，李全杰于2012年4月21日被提出看守所到承德县公安局刑警大队接受讯问，至2012年6月22日被送回看守所，外提时间超过两个月。讯问同步录像显示，4月21日至4月25日，李全杰被连续铐在铁椅子上四天四夜。

庭审中，李全杰向法庭陈述了其由于连续坐在铁椅子上，致使下肢浮肿、便血。讯问中如果不按照讯问人员的要求供述，就会被带到厕所进行殴打，有一次被打得大便失禁，是讯问人员李廷伟为其购买了秋衣、秋裤换下了被大便污染的衣服。在讯问人员的逼迫下，他作出了违背事实的供述。

庭审中，上诉人张颖慧、杨月东也向法庭陈述曾被讯问人员铐在铁椅子上七天七夜，最后讯问人员让怎么说就怎么说。

辩护人认为，应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十五条[21]之规定，将上诉人李全杰、张颖慧、杨月东的口供认定为非法证据予以排除。

二、证人证言存在非法取证的重大嫌疑

故意伤害一案由承德县公安局调查收集的证人证言在描述李全杰开车撞人的过程时高度一致，而这些证言不合常理，且与事实不符，也没有被一审法院采信。这些不真实的证言不可能是由证人相互串通后所形成，唯一的可能是受到侦查人员的诱导。

三、扣押财产没有随案移送

据上诉人李全杰亲属反映，侦查期间，至少有160多万元现金被查封、扣押，其中包括多位不涉案人员的财物。另有奔驰车一辆、巡洋舰一辆、商务仓一辆、金杯车一辆、桑塔纳3000两辆、QQ车一辆、电脑3台、手机两部及大量高档烟酒被扣押。上述这些款物均无扣押清单随卷移送。

综上所述，上诉人李全杰不构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪。其非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪量刑畸重，希望二审法院依法撤销一审判决并依法改判。

谢谢审判长，谢谢审判员！

辩护人：北京市尚权律师事务所律师 王耀刚

北京市问天律师事务所律师 周 泽

[1] （1）案发当时由半壁山分局调查时称“李全杰开车上了公路边上顶了我肚子一下，我想从他车前面绕到后边去，李全杰往右打方向，右前轮把我轧倒在地上”。

（2）打黑期间承德县公安局调查时称“我刚转身，那辆车就撞过来了，把我撞倒了，撞倒之后，我就坐在地上了，两腿往前伸着，这辆车没停，又从我大腿上轧过去了，轧完我的双腿，这辆车又倒回去了，是右前轮从我的腿上倒回去的。李全杰下来之后就开始骂我，对我拳打脚踢”。

（3）庭前省高级法院向其核实证据时称“我们走的时候，我听我媳妇喊了一声：老八，车，后来车就顶上我来了，从我双腿轧过去了，我昏迷了就什么也不知道了，车速不太快，我一转头跨顶车上就倒了，然后就轧过去了”。

[2] ［寻衅滋事案（刑法第二百九十三条）］寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：? （一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，严重影响他人正常工作、生产、生活，或者造成他人精神失常、自杀或者具有其他恶劣情节的；? （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物三次以上或者具有其他严重情节的；? （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

[3]李存柱2012年6月14日证言（第33卷第62页）：（陆贵江）确实欠村里6000块钱的租地皮钱，应该是2008年的时候陆贵江租用村里位于钓鱼台外贸西那块儿地皮的钱没给村里。

[4]李士双2012年8月15日讯问笔录（第44卷第131页）：有一天晚上李全杰给我打电话，让我去我们村化工厂下边陆贵江存矿石的地方那去找他，我们去的时候李全杰和陆贵江还有我们小组的小组长刘克东都在那呢，李全杰就让我给看着这些矿石别让拉走了，刘克东还说小组给发工资，李全杰也说到时候村里或是小组给我们开工资。

[5] 张颖慧2012年7月16日讯问笔录（第33卷第21页）：李士双跟我说“咱们把陆贵江那堆矿石给发喽”，李士双所说的把矿石发了就是把矿石卖了的意思，还说“咱这几天黑夜白天的也不能白在外面受冻”，李士双的意思我也明白，就是让我和他去把陆贵江的矿石卖掉后我们把钱分了，我也同意了。

[6]揣民2012年3月23日讯问笔录：李全杰氢李春凤的股份买过来之后，就立马让我和李世文去揣金生的矿上，先把那个矿给停了，让揣金生他们先到佛爷来村部把事商量好了再干。

李士文2012年5月9日讯问笔录：李全杰找我说“我把李春凤有股份买来了，你和揣民去大春他们那个矿先把他们的道岔喽，把车放那去”也就是让我和揣民把王树春他们铁矿的车道堵上，还说“让他们先别干了，等我和大春说好了再干。”

揣金生2012年3月11日证言：矿上工人向我汇报说有人开了一辆黑色捷达车就横在我们矿上用来拉矿石的道上不让走车，我去了之后知道是李士文和揣民，李士文和揣民说李春凤的股份已经被李全杰买去了，让我们先别干了，先把有关的事商量好了再干吧。

[7]何金财2012年4月24日证言：我一听李全杰掺和进来了，就觉得事情麻烦了，我就和揣金生、王树春商量，都认为把李全杰手中的股份买回来，哪怕钱多点。

揣金生2012年3月11日证言：从李士文、揣民堵道的两三天后王树春就去找李全杰协商此事，我们几个股东的观点一致认为应该从李全杰手中把那百分之二十的股份买回来。

王树春2012年3月12日证言：我和揣金生、何金才商量了，想把李春凤出卖的股份买回来，因为当时我们也承包了一个选厂，这样我从揣民堵我们道的第两三天开始找的李全杰谈的，李全杰说李春凤的股权被他唐山的朋友花110万买去了，里面没有他的事，当时确实有三四个人，也就是李全杰所说的他的唐山朋友，我和李全杰的朋友谈的，那几个唐山人说可以花160万把我的那百分之二十的股份买过来，相当于给我50万净利润，或者把他们买李春凤的股权卖给我们，不过他们的那百分之二十股权也得卖160万，相当于他们挣50万元净利润，我就同意把李春凤的股份买回来了。

[8]揣民2012年3月22日讯问笔录：我落选以后觉得挺窝囊，在选举现场我就说我要告揣志山去，因为揣志山也贿选了，而且揣志山在我们村的他自己开的矿山没有手续，属于非法采矿。09年正月初二我就打电话给兴隆县国土局的执法大队长李春江实名举报揣志山非法采矿的事情，后来我又向有关部门写信实名举报他贿选的事和打电话给国土局举报揣志山非法采矿。

[9]揣志山2012年4月9日询问笔录：问：在你当上村长以后，要全杰找你要那十五万块钱之前，揣民找过你吗？答：找过，他找我要钱来。在我当上村长也就是七八天的时候，有一天上午九点左右，我们村的李占春开着他的丰田皇冠轿车，拉着我走到揣民家西边大道那，揣民把我们拦住了，揣民说：我争村长也没争过你，但是我为了争这个村长花了三万块钱，我也不多要，你就在后面加个零，给我三十万块钱。我就问揣民，我为啥要给你三十万啊，凭啥啊？揣民就说：你不给也行啊，那你就等着吧，我不把你告进监狱不算完，你看着，有人找你。

[10]李全杰2012年5月10日讯问笔录：有一天下午，松树林村的支部书记温志海到我们村委会找我了，跟我说的揣民告大斌这件事，让我给说和说和，我就答应了。后来，我就找的揣民，我问揣民是什么意思，他说要想让他别告，就得让大斌给他五十万块钱。之后，我就给温志海打电话，把他叫我们村委会去了，我跟他说揣民要五十万块钱，温志海就嫌多，说认给十来万块钱，再多就不给了，让我再跟揣民说说，看看最少能给多少钱。后来，我又找的揣民，揣民说最少也得给三十万。我就跟揣民说三十万有点多。揣民说他们要是不给，我就跟他们拼了。我找完揣民，就给温志海打的电话，温志海说三十万就是做梦呢，他说就认给十五万，再多就不给了。过了一两天吧，我把揣民叫到我们村委会去了，我跟他说大斌他们认给十五万，揣民嫌少，说不中，我把揣民好个说，劝他来，揣民就答应了。

揣民2012年3月22日讯问笔录：李全杰找到我，对我说松树林村书记温志海找他了，让他跟我说别再举报揣志山了，不行揣志山给我拿10万元钱。我听后就对李全杰说：我花15万呢，10万不行，给我花个三、四十万就行，我就不告了。李全杰听我这么说，就对我说这事多少冲他说就行了，说完后就走了。过了几天，李全杰叫我去佛爷来村部，到那后他说他让揣志山给我15万元，让我别再告揣志山了，我当时也就没再说别的，就同意了。

[11]揣志山2012年3月19日证言：在今年选举的时候，揣民给我打电话，说还要和我争村长，我说揣民，“你上次和我争，弄了我十五万，你也不叫人啊”？揣民说：“那十五万我也没同意啊，都是李全杰做的主”。

[12]第一百零九条　下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：?（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。

[13]周桂荣2012年3月10日询问笔录（第30卷第12页至第13页）：“李全杰把我送去的30万元接过去之后说他去给陈义良活动去，等到二审的时候能给陈义良判缓刑，不用监狱服刑”。李全杰说“这事有点难度，嫂子你放心吧，这事要是办不成，将来我把钱退给你”。

[14] ［赌博案（刑法第三百零三条第一款）］以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

[15]高占国2012年5月15日讯问笔录：今年阳历2月26号左右，我们蓝旗营乡马圈子村的周步刚、蓝旗营乡大册子村的谢福军、还有半壁山镇靳杖子村的李翠红（小兰子）找我，说呆着也没事，找点人耍几天，我就答应了。这样我们就各自联系自己认识的爱耍钱的人，我就找的我们村的李全宝，跟他说好了在他家耍钱，一天给李全宝三百块钱，我们这些人就在李全宝家放上赌了。我联系的唐山乐亭的计金、计亮，让他们再联系点人，计金、计亮他们俩就领着六七个人来我们的局上了。周步刚联系的天津蓟县的五六个人，李翠红联系了迁安的三四个人，再加上我们左近这块儿的，我们就在李全宝家赌上了。我们这些人在李全宝家玩到第二天的时候，也不知道李全杰怎么知道的，就带着他手下的杨子、建波、张小二、夏二等六七个人就去了。李全杰每天都上我们的局上去赌，一直在我们的局上玩了四五天，后来李全杰说他在我们的局上输钱了，让我们帮他组织人，整个局都算他的，我和周步刚、谢福军、李翠 红一商量，也惹不起李全杰，就让他放吧，我们算给他帮忙，这样，从我们说完这天起，这个局就算是李全杰的了，周步刚和们四个就给李全杰帮忙，还是在李全宝家，我们就帮着李全杰组织人赌博，基本上还是乐亭、蓟县、迁安的这些人，再加上我们左近这块儿的。

周步刚2012年讯问笔录：我们四个人在高占国家商量好了，高占国、谢福军、兰子和我四个人都找人来赌钱，赌局算我们四个的，赌局是高占国找的一家里。高占国占一半的股，我占30%的股，兰子、谢福军各占10%的股。从第二天起，我们四个人开始合着放局，我从天津蓟县找来了五六个人，高占国从唐山、迁西、迁安找来一些人，李全杰也去赌钱了。我们四个合着放局放了三天，之后，李全杰提出他在我们场上输钱了，这个局以后算他的了，我们也惹不起李全杰，就只能白给李全杰张罗放局，放了三四天。放局就是组织人赌博。

[16]全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

[17]张国胜2012年6月14日询问笔录，挪用公款卷第54页：去年秋季张唐铁路征占的这几户地和树，但是村干部和铁路方面的人没通过我们拆迁办，他们双方到实地测量的地和树的具体数字，测量完后也一直没和我们拆迁办说。

[18]吴建生2012年8月18日询问笔录，挪用公款卷第71页：我们铁路就单方面悄悄的把佛爷来村北沟的一块地的面积和有关树木都给测量、统计了，之后我们就找到半壁山镇拆迁办的张国胜，张国胜通过向镇里的书记、镇长请示，回复我们说这块地可以征，并告诉我们这是佛爷来村的地，让我们找佛爷来村的李全杰几个村干部去谈。之后我和李平及我们的司机陈俊民一起找的李全杰，李全杰带我们一起到实地看了一回，镇里没去人。经过几次商谈，确定下来我们给他们补偿1648000元，由李平起草了一份协议，李全杰让他们村的赵利军和我们答的协议，之后我们通过半壁山镇拆迁办把补偿款拨给赵利军的。

[19]李平2012年8月27日询问笔录，挪用公款卷第100页：我们在施工过程中，看中了佛爷来村佛爷沟的一处V形的山沟，用于做弃渣场，我们就先去那里摸的底，大概面积是33亩，先找的佛爷来村村长李全杰，跟他说想占用佛爷沟的地，用于弃料场，李全杰表示同意，我又找的镇里的张国胜等领导，镇里领导经过实地考查也同意我们在这建弃渣场，我就多次联系李全杰商谈建弃渣场征地和树补偿的相关事宜。我和李全杰谈好补偿数额后，李全杰安排他们村的赵利军和我签的补偿协议，他说这是村里的赵利军承包的地。

[20]张颖慧2012年7月20日讯问笔录（第4卷第2页、第8页）：“因为我插队加油和排除等着的一个车上的两个人发生了矛盾，之后我们打起来了，后来这件事是李全杰帮我解决的，解决完之后李全杰把我好个骂”。

“李士文在我们这些哥们弟兄中算是最安稳的一个，他不像我和李士双等人似的爱惹事，这些年虽然李全杰也不少惹事，但是他不待见惹事的孩子，李全杰曾经好几次拿李士文做榜样教育李士双、李士强、李士超我们这些侄子、外甥，让我们向李士文学习，别惹事”。

[21]第九十五条　使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。